32. Salário-Maternidade

Introdução

O salário-maternidade, previsto nos arts. 71 a 73 da Lei n. 8.213/1991 e regulamentado no art. 93 a 103 do Decreto n. 3.048/1999, é devido à segurada da Previdência Social por ocasião de parto.

O salário-maternidade foi instituído com o objetivo de proteger a maternidade, sendo, inclusive, garantido constitucionalmente como direito fundamental, nos termos do art. 7º. da CF/1988.

O benefício também é devido em caso de aborto não-criminoso.

O salário-maternidade ainda é devido ao segurado ou segurada da previdência social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Cuidado: É importante ressaltar a diferença entre o salário-maternidade e a licença-maternidade. Enquanto esta caracteriza o direito trabalhista da gestante ao repouso, aquele consiste no benefício previdenciário garantido à gestante durante o período de licença.

Requisitos

Os requisitos do salário-maternidade são os seguintes:

1) ser segurado do RGPS (obrigatório ou facultativo);

2) ter cumprido a carência, quando for o caso; e

3) estar gestante, ter dado à luz, abortado, adotado ou obtido a guarda para fins de adoção.

Cuidado: A percepção do salário-maternidade está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

Pode-se dizer que, como regra geral, para as seguradas gestantes, o benefício de salário-maternidade tem início 28 (vinte e oito) dias antes do parto. Para obter o benefício, compete à interessada instruir o requerimento do salário-maternidade com os atestados médicos necessários.

Quando o benefício for requerido após o parto, o documento comprobatório é a Certidão de Nascimento, podendo, no caso de dúvida, a segurada ser submetida à avaliação pericial junto ao Instituto Nacional do Seguro Social.

Nos casos de aborto espontâneo, deverá ser apresentado atestado médico.

Nos casos de adoção ou guarda para fins de adoção, deverá ser apresentada a nova certidão de nascimento da criança ou o termo de guarda para fins de adoção.

Atenção: A Lei n. 8.069/1990 regula os procedimentos de guarda (art. 33 e ss.) e de adoção (art. 39 e ss.).

Vedação à cumulação do salário-maternidade com benefício por incapacidade

O salário-maternidade não pode ser acumulado com benefício por incapacidade. Quando ocorrer incapacidade em concomitância com o período de pagamento do salário-maternidade, o benefício por incapacidade, conforme o caso, deverá ser suspenso enquanto perdurar o referido pagamento, ou terá sua data de início adiada para o primeiro dia seguinte ao término do período do salário-maternidade (normalmente de 120 dias).

Tipos de segurados abrangidos

O salário-maternidade abrange todos os segurados da previdência social (obrigatórios e facultativos).

Cuidado: No caso de multiplicidade de vínculos, o segurado fará jus ao salário-maternidade relativo a cada vínculo.

A TNU, na sessão do dia 13/11/2013, ao julgar o PEDILEF 2010.71.58.004921-6 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 113), apreciou a questão referente a “saber se a segurada desempregada faz jus à percepção de salário-maternidade”, e firmou a tese de que “o salário-maternidade é devido mesmo nos casos de desemprego da gestante, hipótese em que deverá ser pago diretamente pela Previdência Social”.

É importante ressaltar que o segurado aposentado que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade, conforme dispõe o art. 103 do Decreto n. 3.048/1999.

A Lei n. 8.213/1991, em seu art. 18, § 2o., dispõe que expressamente que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”. Assim, a disposição do Decreto n. 3.048/1999 aparentemente extrapolou a regra legal.

Exemplo: Cleusa é segurada empregada do RGPS, beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição há muitos anos. Ela se aposentou aos 48 anos de idade, mas permaneceu em atividade, contribuindo regularmente. Hoje ela já está com 65 anos. Se ela adotar uma criança, fará jus ao salário-maternidade, pois o Decreto n. 3.048/1999 permite o recebimento concomitante deste benefício com aposentadoria.

Duração do benefício

O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante 120 (cento e vinte dias), com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto (28 dias + dia do parto + 91 dias = 120 dias). Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico. Dessa maneira, infere-se que o benefício, no máximo, poderá ter cento e quarenta e oito dias (na hipótese de repouso anterior e posterior).

Apesar de a legislação previdenciária prever que o salário-maternidade tem início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, nada obsta que o benefício seja requerido posteriormente, desde que seja observado o prazo de cinco anos (prescrição), a contar da data do parto, da guarda ou da adoção.

Tratando-se de concessão posterior do benefício, incide correção monetária desde a época do parto, independentemente da data do requerimento administrativo.

Nesse sentido, a TNU editou a Súmula n. 45: “Incide correção monetária sobre o salário-maternidade desde a época do parto, independentemente da data do requerimento administrativo”.

O fundamento desta súmula está no entendimento de que a atualização monetária é devida desde o nascimento da pretensão. Não se trata de bem acessório que segue o principal, na acepção exata desta categoria jurídica, mas de mera correção da moeda em razão de sua deterioração pela passagem do tempo e pela incidência da inflação.

Com efeito, o fato de o requerimento de benefício do salário-maternidade ter sido formulado e concedido posteriormente ao prazo estipulado no citado art. 71 da Lei Previdenciária, não pode eximir o INSS do dever de proceder à atualização monetária do crédito. Como visto, a correção monetária não se trata de um plus ao débito principal, visto que ela nada lhe acrescenta. Trata-se tão somente de um mecanismo de recomposição do valor pecuniário original, corroído pelo processo inflacionário.

Aliás, assim se pronunciou o antigo Tribunal Federal de Recursos, o qual, por meio da Súmula 71, afirmava que a correção monetária incide sobre as prestações de benefícios previdenciários em atraso.

No mesmo sentido, vale ainda citar que no julgamento do PEDILEF 2007.83.00.537037-7 a TNU assim assentou: “a correção monetária incidente sobre os valores pagos a título de salário-maternidade cujo requerimento administrativo se deu meses após o nascimento do filho do segurado não implica acréscimo patrimonial a este, mas apenas protege os valores devidos da corrosão inflacionária. Deve, portanto, incidir a referida correção, a partir da data do início de vigência do benefício, o qual coincidirá com o fato gerador do mesmo (nascimento do filho)”.

Na mesma linha temos ainda os seguintes julgados da TNU: PEDILEF 2007.83.00.537101-1, PEDILEF 2007.83.00.534892-0 e PEDILEF 0011597-23.2008.4.01.3200.

Em caso de parto antecipado ou não, a segurada tem direito aos 120 (cento e vinte) dias de salário-maternidade, inclusive no caso de natimorto.

Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a 02 (duas) semanas.

Cuidado: Para definir a duração do benefício, considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação. Antes disso, considera-se aborto.

Por fim, na hipótese de adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção, o benefício terá a duração de 120 (cento e vinte) dias.

Cuidado: O instituto da licença-paternidade, com duração de 5 (cinco) dias, não é um benefício de natureza previdenciária, mas um direito trabalhista.

Prorrogação do afastamento

A Lei n. 11.770⁄2008 (regulamentada pelo Decreto n. 70.052⁄2009) instituiu o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade.

Essa prorrogação, contudo, é conferia apenas à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, e desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e é concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade.

A prorrogação também abrange a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Durante o período de prorrogação da licença-maternidade a empregada tem direito à remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

No período de prorrogação da licença-maternidade a empregada não pode exercer nenhuma atividade remunerada, e a criança deve ser mantida sob seus cuidados.

A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

Pelo exposto, nota-se que esse benefício não tem natureza previdenciária, tratando-se de instituto de natureza trabalhista, tal qual ocorre com a licença paternidade.

Cuidado: A licença-paternidade, com duração de 5 (cinco) dias, também pode ser prorrogada, por mais 15 (quinze) dias, com esteio na Lei n. 11.770⁄2008.

Carência

Até 1999, a concessão do salário-maternidade, para todos os tipos de seguradas, independia de carência.

Atualmente, contudo, apenas as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e doméstica estão isentas de carência para fins de percepção do salário-maternidade. Portanto, ainda que elas sejam contratadas para exercer atividade remunerada no oitavo mês de gestação, terão direito ao benefício.

Para a contribuinte individual e para a facultativa, a concessão do benefício pressupõe a carência de 10 (dez) contribuições mensais, a qual será diminuída no mesmo número de meses em que houver a antecipação do parto.

Exemplo: Paola, segurada facultativa do RGPS, contribuiu regularmente para a Previdência Social nos anos de 2010 a 2014. Por problemas financeiros passou todo o ano de 2015 sem contribuir. Em janeiro de 2016 descobriu que estava grávida de 3 meses. De imediato retomou suas contribuições facultativas, recolhendo 6 parcelas até a data do parto. Em junho nasceu Bernardo. Com base na situação relatada, Paola faz jus ao salário-maternidade, senão vejamos: Entre 2010 e 2014 ela recolheu durante 48 meses. Perdeu a qualidade de segurada em 2015. Em janeiro de 2016 voltou ao RGPS. Na data do parto, tinha mais 6 contribuições. A carência do auxílio-maternidade é de 10 (dez) contribuições. Como após seu reingresso ela contribuiu por período superior a 1/3 da carência do benefício de auxílio-maternidade (1/3 x 10 meses = 3,33 meses), pode então aproveitar as contribuições anteriores (48 + 6 = 54 meses), na forma do parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/1991, cumprindo então a carência legal do benefício.

Em se tratando de segurada especial, o benefício será devido, desde que ela comprove o exercício de atividade rural nos últimos 10 (dez) meses imediatamente anteriores à data do parto ou do requerimento do benefício, quando requerido antes do parto, mesmo que de forma descontínua, aplicando-se, quando for o caso, a redução da carência decorrente da antecipação do parto.

O parágrafo único do art. 39 da Lei n. 8.213/1991, na parte em que exige da segurada especial a comprovação do exercício de atividade rural nos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data do parto ou do requerimento do benefício está derrogado pelo inciso III do art. 25 da mesma Lei, incluído pela Lei n. 9.876/1999, que exige tão somente 10 (dez) meses.

Atenção: A TNU, na sessão do dia 11/10/2011, ao julgar o PEDILEF 2009.32.00.704394-5 (Representativo de Controvérsia: Temas n. 11 e 17), apreciou a questão referente a “saber se é necessário início de prova material no período de carência em salário-maternidade de segurada especial”, e firmou duas teses: De que “a exigência de início de prova material contemporânea para concessão do salário-maternidade à segurada especial pode ser flexibilizada” (Tema n. 11) e de que “a exigência de início de prova material para concessão do salário-maternidade à segurada especial pode ser flexibilizada” (Tema n. 17).

Adoção ou guarda judicial para fins de adoção

De acordo com o art. 71-A da Lei n. 8.213/1991, o salário-maternidade também é devido ao segurado ou segurada da previdência social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

O salário-maternidade não é devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro do(a) segurado(a).

Para a concessão do salário-maternidade, é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome do(a) segurado(a) adotante ou guardião(ã), bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção.

Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade.

O salário-maternidade concedido em virtude de adoção é pago diretamente pela previdência social, ou seja, sem a intermediação da empresa.

Não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social, sem prejuízo, se for o caso, da concessão do benefício para a mãe biológica. Assim, o salário-maternidade é devido ao segurado(a) independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.

Atenção: Se, no caso concreto, a adoção for precedida da guarda para fins de adoção, o benefício deve ser requerido por ocasião da lavratura do termo de guarda. Apenas se admite a concessão do benefício por ocasião da sentença de adoção caso ela não tenha sido precedida da guarda provisória.

Óbito do segurado

No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono.

O pagamento do benefício ao cônjuge ou companheiro sobrevivente deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.

O benefício, nesta hipótese, será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:

  1. a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;
  2. o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;
  3. 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e
  4. o valor do salário mínimo, para o segurado especial.

Esta regra aplica-se também ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Renda Mensal Inicial (RMI)

O valor do benefício (RMI) varia conforme a espécie de segurada, nos seguintes termos:

1) Para a segurada empregada o salário maternidade consistirá numa renda igual à sua remuneração interal;

O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa.

Contudo, nesta hipótese (segurada empregada), excepcionalmente, o salário-maternidade será pago diretamente pela empresa (e não pelo INSS), efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Ou seja: a empresa paga para a empregada, mas depois desconta o que pagou do montante devido a título de contribuição previdenciária. No final das contas, o ônus financeiro fica com a previdência social (é como se a empresa apenas antecipasse o pagamento à empregada, e depois é ressarcida na forma de compensação tributária).

Quando a segurada empregada é dispensada durante a gravidez, compete ao INSS e não ao antigo empregador pagar o benefício previdenciário de salário maternidade. Ora, a legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado até 12 meses após a cessação das contribuições, ao segurado que deixar de exercer atividade remunerada. A segurada, dispensada do emprego durante a gravidez, tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando sua situação de desemprego, mesmo tendo sido dispensada sem justa causa pelo empregador antes da concepção. Ademais, o fato de o empregador realizar o pagamento do benefício enquanto vigente o contrato de trabalho, bem como seu eventual dever de reintegrar a trabalhadora nos casos de demissão durante o período de estabilidade, não confere a ele a responsabilidade pelo benefício, haja vista que o pagamento deste decorre de um sistema de compensação tributária. A responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa empregadora tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Precedente da TNU: PEDILEF 50413351920114047100.

Nos meses de início e término do salário-maternidade da segurada empregada, o salário-maternidade será proporcional aos dias de afastamento do trabalho.

A empregada deve dar quitação à empresa dos recolhimentos mensais do salário-maternidade na própria folha de pagamento ou por outra forma admitida, de modo que a quitação fique plena e claramente caracterizada. A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social.

Cuidado: O salário-maternidade do segurado que adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção será pago diretamente pela Previdência Social.

E o salário-maternidade devido à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da LC n. 123/2006 também será pago diretamente pela Previdência Social.

Este benefício não está limitado ao teto do RGPS. Ou seja, seu valor pode superar o teto máximo de benefícios do RGPS, atualmente fixado em R$ 5.645,80 (para o ano de 2018).

Contudo, desde a EC 20/98, este benefício encontra limite máximo do valor do subsídio dos Ministros do STF, atualmente fixado em R$ 33.763,00 (Art. 248: Os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral de previdência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no art. 37, XI).

2) Para a trabalhadora avulsa o salário manternidade consiste numa renda mensal igual à remuneração integral equivalente a um mês de trabalho.

Trata-se da mesma regra aplicável à empregada. A única ressalva é que, para esta segurada, o benefício é pago diretamente pela previdência social.

O salário-maternidade da trabalhadora-avulsa também não está limitado ao teto do RGPS. Ou seja, seu valor pode superar o teto máximo de benefícios do RGPS, atualmente fixado em R$ 5.645,80 (para o ano de 2018). Contudo, vale lembrar que desde a EC 20/98 este benefício encontra limite máximo do valor do subsídio dos Ministros do STF.

3) Em relação à segurada especial, o salário-maternidade é devido no valor correspondente a doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, assegurado o valor de um salário mínimo, a não ser que ela recolha contribuições como facultativa.

4) Para a empregada doméstica, o benefício será concedido em valor correspondente ao do seu último salário de contribuição.

5) Para as seguradas contribuinte individual, facultativo e desempregado o benefício será equivalente a um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze meses.

6) Para as seguradas que mantenham a qualidade de segurada em razão do período de graça o benefício será equivalente a um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze meses.

Durante o período de graça a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

No ponto, cumpre ressaltar que a TNU, no julgamento do PEDILEF 5010236-43.2016.4.04.7201,  firmou a tese de que o pagamento de indenização trabalhista à empregada demitida sem justa causa, em valor comprovadamente correspondente a todos os salários relativos ao período em que a gestante gozaria de estabilidade, exclui a necessidade de concessão do benefício de salário-maternidade.

A TNU entendeu que o pagamento de indenização trabalhista à empregada demitida sem justa causa, correspondente ao período em que a gestante gozaria de estabilidade, exclui o fundamento racional do pagamento do benefício de salário-maternidade, caso reste demonstrado que a quantia paga pelo ex-empregador abrange os salários que deveriam ser recebidos pela segurada no período da estabilidade.

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