4. Disposições Constitucionais sobre a Seguridade Social

Noções gerais

A fim de garantir o bem-estar e a justiça para toda a sociedade, o art. 193 da CF/88 previu a intervenção ativa ou negativa do Poder Público (Estado) em diversas áreas, que acabaram reunidas sob o Título VIII, chamado de ordem social.

A ordem social engloba as seguintes áreas:

  1. Seguridade Social;
  2. Educação, Cultura e Desporto;
  3. Ciência e Tecnologia;
  4. Comunicação Social;
  5. Meio ambiente;
  6. Família, Criança, Adolescente, Jovem e Idoso; e
  7. Índios.

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A seguridade social, parte integrante da ordem social, compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinado a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da CF/88).

Portanto, conclui-se que a seguridade social é um sistema de proteção social composto por três subsistemas: previdência, assistência social e saúde.

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Atenção: A educação NÃO integra a seguridade social.

Dentre os três subsistemas de proteção que integram a seguridade social, apenas a previdência social depende de contribuição direta por parte do beneficiário.

Isso não significa dizer que a assistência social e a saúde não são financiadas por contribuições sociais. Muito pelo contrário, pois existem diversas contribuições que financiam o sistema de seguridade social.

O que se quer dizer é que, ao contrário do que acontece na previdência social (em que, a priori, apenas o contribuinte tem direito aos benefícios e serviços previdenciários), o direito à saúde e à assistência social independe de contribuição direta do indivíduo que busca o atendimento.

Atenção: Em 2014, ao julgar o ARE 664.335, o STF expressamente reconheceu a previdência social como direito fundamental, com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5o., caput, CF/88), à saúde (arts. 3o., 5o. e 196, CF/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1o., III, CF/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CF/88).

Objetivos (ou princípios) constitucionais da seguridade social

De acordo com o parágrafo único do art. 194 da CF/88, compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos, considerados verdadeiros princípios:

  1. Universalidade da cobertura e do atendimento;
  2. Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
  3. Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados;
  4. Equidade na forma de participação no custeio;
  5. Diversidade da base de financiamento;
  6. Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; e
  7. Irredutibilidade do valor dos benefícios.

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Universalidade da cobertura e do atendimento

A seguridade social deve garantir a proteção universal sob o ponto de vista objetivo e também sob o ponto de vista subjetivo.

Do ponto de vista objetivo (universalidade da cobertura), a seguridade social deve garantir amparo diante de toda e qualquer situação de vida que possa conduzir a um estado de necessidade. Por exemplo, a invalidez impossibilita o exercício de atividade remunerada pelo indivíduo. Logo, a invalidez é uma situação de vida que dá ensejo a um estado de necessidade. Consequentemente, deve ser amparada pelo sistema de seguridade social.

A universalidade do atendimento, por sua vez, é a dimensão subjetiva da universalidade. Quais indivíduos têm direito à seguridade social? O sistema deve proteger todas as pessoas, sem qualquer discriminação.

Atenção: Como compatibilizar a proteção universal com a previdência social (um dos subsistemas da seguridade social), que possui caráter contributivo?

É indispensável adequar os objetivos da seguridade social às peculiaridades de cada um de seus subsistemas. Se é certo que o parágrafo único do art. 194 da CF/88 prevê a universalidade do atendimento como objetivo da seguridade social, é igualmente certo que o art. 201 da CF/88 expressamente dispõe sobre o caráter contributivo da previdência social. Assim, diante da exigência de contribuição do beneficiário, não podemos dizer que todas as pessoas têm direito à previdência social. A regra é que apenas o contribuinte poderá gerar proteção previdenciária. Por outro lado, deve-se ponderar que o acesso à previdência social é universal, no sentido de que todas as pessoas que quiserem podem filiar-se ao sistema previdenciário. Vale dizer: de fato, para ser beneficiário da previdência social, em regra, a contribuição é necessária. Porém, qualquer pessoa que queira contribuir poderá fazê-lo, sem qualquer restrição de acesso (princípio da universalidade de participação nos planos previdenciários – art. 2º, I, da Lei n. 8.213/91).

Saliente-se que a universalidade de acesso à previdência social somente foi viabilizada após a previsão normativa do segurado facultativo. A partir de então, para se filiar ao sistema previdenciário, não mais se exige que o sujeito esteja exercendo atividade remunerada, como aconteceu no passado. Qualquer pessoa física, com mais de dezesseis anos, se quiser, pode aderir ao regime geral de previdência social, lembrando que o aprendiz poderá filiar-se a partir dos catorze anos.

Cuidado: A universalidade do atendimento possibilita o amparo da seguridade social aos estrangeiros?

Em se tratando da previdência social, caso o estrangeiro residente no Brasil esteja contribuindo, não há dúvida de que ele poderá ser beneficiário do RGPS.

Quanto à saúde, o Estado sempre deve garantir o atendimento primário emergencial.

A dúvida maior recai sobre a assistência social. Será que o estrangeiro tem direito ao bolsa-família e ao benefício assistencial de prestação continuada (art. 203, V, da CF/88)?

Por um lado, diante da limitação de recursos e da existência de diversos brasileiros em situação de hipossuficiência econômica, não é razoável que o Estado Brasileiro conceda amparo financeiro assistencial a estrangeiros, especialmente na hipótese de inexistência de reciprocidade entre os Estados.

Por outro lado, contudo, a Consituição veda a discriminação em razão da origem ou procedência da pessoa, e a dignidade da pessoa humana (independentemente de qual seja a sua nacionalidade) é um fundamento da República (art. 1o. da Constituição).

Vale ressaltar que a questão acerca do direito do estrangeiro ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF/88 foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 587.970 – Tema n. 173), tendo sido firmada a tese de que “os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no art. 203, V, da CF, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais”.

Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

Conforme já salientado, a seguridade social é um dos principais mecanismos de proteção social e de busca pelo desenvolvimento multidimensional.

Mas não se pode olvidar que a seguridade social representa um sistema e que, como sistema jurídico, ela é estruturada por um amontoado de normas que envolvem direitos variados de milhões de pessoas.

Dessa forma, partindo da premissa de que todo direito tem o seu custo, o Estado está limitado em seu agir, mesmo em se tratando de um segmento normativo tão indispensável, como o é a seguridade social.

Vale dizer, o Estado não dispõe de recursos orçamentários ilimitados para garantir a proteção universal. Trata-se da reserva do possível. Diante dessa limitação financeira, é imprescindível selecionar as prioridades e estabelecer os critérios de escolha.

É exatamente nesse contexto em que se insere o princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços.

A meta da seguridade social é a proteção universal. Todavia, considerando que, no estágio atual da sociedade, o Estado Brasileiro não dispõe de suporte financeiro para garantir a universalidade, é imprescindível selecionar as prioridades, ou seja, escolher as situações de vida que provoquem maior estado de necessidade. Quais situações de vida foram selecionadas? Somente a título de exemplo, poderíamos citar: a doença (art. 201, I, e art. 196), a invalidez (art. 201, I, e art. 196), a morte, a idade avançada e a deficiência (art. 203, V, e art. 196), além de outras.

Porém, a escolha não incide apenas sobre as situações de vida. Devem-se selecionar também os titulares do direito. A ideia é simples: nem todas as pessoas com idade avançada têm direito à aposentadoria por idade; nem todas as pessoas que falecem instituem a pensão por morte. Portanto, cabe à legislação definir as contingências sociais (situações de vida) e os beneficiários (quem terá direito ao amparo do sistema de seguridade social).

Essa faceta da seletividade (que define os titulares do direito por meio da previsão dos requisitos legais) é uma decorrência lógica e necessária do princípio da legalidade a que está sujeita a Administração Pública (INSS).

É claro que as escolhas normativas precisam ser feitas à luz de um critério que não pode descurar-se dos objetivos constitucionais da ordem social (bem-estar e justiça sociais). Esse critério é a distributividade e impõe que as escolhas legislativas sejam feitas de forma que a proteção estatal contemple de modo mais abrangente as pessoas que se encontrem em maior estado de necessidade. Seleciona-se para distribuir prestações àqueles que necessitem de proteção.

Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

Trata-se da consagração da isonomia no âmbito da seguridade social. Até a Constituição de 1988, existia um verdadeiro abismo entre o plano previdenciário dos trabalhadores urbanos e o plano previdenciário dos trabalhadores rurais. As distorções eram desproporcionais, tanto do ponto de vista do rol de prestações, como da sistemática de cálculo dos benefícios. Com a promulgação da Constituição de 1988, garantiu-se a isonomia entre esses trabalhadores. Agora, não importa onde o indivíduo exerce a sua atividade (se no campo ou na cidade), o direito à seguridade social é o mesmo.

Uniformidade significa igual rol de prestações. As prestações previstas para o trabalho urbano devem também ser oferecidas para os rurícolas.

Equivalência significa idêntica sistemática de cálculo. A forma de cálculo dos benefícios é a mesma para os trabalhadores urbanos e rurais.

Cuidado: É preciso chamar a atenção para um detalhe, que envolve uma das modalidades de segurado obrigatório: o segurado especial (art. 11, VII, da Lei n. 8.213/91). Basicamente, trata-se do pequeno trabalhador rural e do pescador artesanal. O ponto é que o segurado especial não faz jus a todos os benefícios previdenciários previstos na legislação, conforme dispõem o art. 39, I e parágrafo único, e o art. 18, § 1º, todos da Lei n. 8.213/91. Por exemplo, em regra, o segurado especial não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição. A priori, pode-se pensar que essa restrição protetiva está associada ao trabalho rurícola, mas não está. Na verdade, a restrição protetiva do segurado especial decorre de sua sistemática peculiar de tributação. Enquanto os demais segurados precisam efetuar recolhimentos mensais sobre o salário de contribuição (base de cálculo da contribuição da maioria dos segurados), o segurado especial somente contribui quando comercializa a sua produção (ou o resultado da pesca), nos termos do art. 195, § 8º, da CF/88. Portanto, ressai evidente que a contribuição do segurado especial, até pelo seu caráter sazonal, é menor do que a dos outros segurados, o que justifica a proteção previdenciária diferenciada, afinal os desiguais precisam ser tratados desigualmente.

Por outro lado, é bom lembrar que existe a possibilidade de o segurado especial contribuir facultativamente, de forma idêntica aos demais segurados. Vale lembrar que, até o advento do Decreto n. 6.042/99, essa contribuição facultativa era feita na condição de contribuinte individual. Porém, atualmente, a legislação é omissa acerca do enquadramento previdenciário decorrente do pagamento dessa contribuição facultativa. Caso o segurado especial opte pela contribuição facultativa, a legislação garante-lhe a mesma cobertura previdenciária dos demais segurados (art. 39, II, da Lei n. 8.213/91 e art. 200, § 2º, do Decreto n. 3.048/99). Nesse sentido, dispõe a Súmula 272 do STJ: “O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas”.

Irredutibilidade do valor dos benefícios

As prestações previdenciárias podem ser classificadas em benefícios e serviços. Os benefícios possuem caráter pecuniário e estão vinculados a uma obrigação de pagar; ao contrário dos serviços, os quais estão vinculados exclusivamente a uma obrigação de fazer. Logo, a ideia de irredutibilidade, referida no princípio em análise, somente se aplica ao benefício, pois não existe possibilidade de reduzir um serviço do ponto de vista pecuniário.

Diante da previsão do princípio da irredutibilidade, o benefício não pode ser reduzido em seu valor monetário. Assim, quem recebe um benefício no valor mensal de R$ 1.000,00 (mil reais) não poderá sofrer nenhuma redução nesse valor enquanto tiver direito a ele. É a chamada irredutibilidade do valor nominal.

Muito já se discutiu sobre a irredutibilidade referida do valor real do benefício, como forma de assegurar o seu respectivo poder de compra, protegendo-o da perda inflacionária. Porém, de acordo com o STF, a acepção da irredutibilidade do valor dos benefícios, prevista no art. 194 da CF/88, é mais restrita, impondo somente a obrigação negativa de não reduzir o benefício, considerando o disposto no art. 201, § 4º, da CF/88, que já prevê expressamente a necessidade de revisões periódicas da prestação previdenciária (MS 24.875-1).

Critica-se a interpretação restritiva do STF, argumentando que o art. 201, § 4º, da CF/88 nada mais é do que uma explicitação da irredutibilidade, consectário natural deste princípio. Diz-se que o fato de algum efeito específico de princípio constitucional ser previsto em dispositivo autônomo não exclui, por óbvio, o alcance original da norma-princípio. Contudo, ainda que objeto de críticas, a posição do STF se firmou na jurisprudência.

Diversidade da base de financiamento

A Constituição de 1934 previu a tríplice fonte de custeio, mediante contribuição igual dos trabalhadores, das empresas e do Governo (conforme dispunha o seu art. 121, § 1º, h).

A normatização atual é diferente. Em primeiro lugar, a Constituição de 1988 prevê a contribuição do importador e a contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos (antigamente não previstas), o que torna o financiamento do sistema mais diversificado ainda. Ademais, ao contrário do que previa a Constituição de 1934, o art. 195 da CF/88 não prevê nenhuma contribuição devida pelo Governo na condição de sujeito passivo. Mas isso não significa que o Governo não financie o sistema de seguridade social. Existem três formas de o Governo financiar o sistema de seguridade social, só que nenhuma delas decorre de uma contribuição paga diretamente na condição de sujeito passivo tributário, senão vejamos:

  1. Na condição de empregador (art. 195, I, da Cf/88);
  2. Por força de sua responsabilidade legal por eventuais insuficiências financeiras da seguridade social (art. 16, parágrafo único, da Lei n. 8.212/1991);e
  3. Por meio do financiamento indireto (art. 195 da CF/88 e art. 16 da Lei n. 8.212/1991).

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Examinada a participação do Governo no financiamento do sistema, resta examinar o conteúdo da diversidade da base de financiamento.

Esse princípio possui duplo significado: a diversidade subjetiva e a diversidade objetiva. O primeiro significa que o sistema é suportado, do ponto de vista financeiro, por mais de um sujeito, ou seja, várias pessoas contribuem para o sistema de seguridade social. Pelo segundo, pode-se dizer que vários fatos dão ensejo à incidência da contribuição.

Saliente-se que o art. 201, § 3º, da CF/88, incluído pela Emenda Constitucional n. 42/2003, prevê a possibilidade de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a (contribuição sobre a folha), pela incidente sobre a receita ouo faturamento.

A razão de a EC n. 42/2003 ter previsto a possibilidade de substituição da contribuição sobre a folha pela contribuição sobre a receita é simples: a contribuição sobre a folha (art. 195, I, a, da CF/88) onera a mão de obra, diferentemente da contribuição sobre a receita. Assim, dependendo das condições econômicas do País, sem dúvida, poderá ser muito importante desonerar a mão de obra com o intuito de reduzir a taxa de desemprego. Perceba-se que tal substituição não provocará perda de arrecadação, afinal a eventual extinção da contribuição sobre a folha, certamente, será compensada com a majoração da contribuição sobre a receita, esta última totalmente desatrelada da mão de obra.

Equidade na forma de participação no custeio

A seguridade social é um sistema de proteção que visa ao bem-estar e à justiça sociais. Logo, seria totalmente incoerente que a divisão de seus encargos fosse injusta. Somente haverá justiça se duas máximas forem observadas:

  1. Capacidade contributiva; e
  2. Risco social.

Quanto maior a capacidade econômica do contribuinte, maior deve ser o seu encargo tributário. É por essa razão, por exemplo, que a maioria das contribuições sociais recai sobre as empresas, e não sobre os segurados. Não apenas isso. Veremos mais adiante que, enquanto a contribuição do segurado incide sobre um valor máximo (chamado de teto, fixado em R$ 5.645,80 para o ano de 2018), a contribuição da empresa sobre a folha não sofre nenhuma limitação.

Exemplo: João é empregado da empresa Alfa e tem uma remuneração de R$ 10.000,00. Nesse caso, a contribuição de João, na qualidade de segurado, incidirá sobre R$ 5.645,80 (teto do INSS), ao passo que a contribuição da empresa Alfa sobre a remuneração de João (art. 195, I, a, da CF/88) incidirá sobre o total da remuneração (R$ 10.000,00), independentemente de qualquer limite.

Outra decorrência da capacidade econômica é a progressividade. A contribuição de alguns segurados (empregados, avulsos e domésticos) incide de forma progressiva. Quanto maior a base de cálculo do tributo, maior é a alíquota.

Em 2018, as alíquotas de contribuição ao INSS dos trabalhadores empregados, domésticos e trabalhadores avulsos são as seguintes:

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Ressalte-se que a incidência da alíquota não é cumulativa, ou seja, incide uma única alíquota sobre o valor total do salário de contribuição (base de cálculo da contribuição do segurado). Não obstante a simplificação do cálculo do tributo, a incidência direta da alíquota à remuneração integral, sem qualquer graduação quanto às faixas salariais, acaba possibilitando contrassensos indesejados: se um empregado que recebe R$ 2.822,00 tiver um incremento salarial de R$ 1,00, passará a contribuir com 11% sobre a remuneração, o que levará, certamente, à redução salarial em valores líquidos.

Ainda falando da capacidade contributiva, deve-se ponderar a impossibilidade de tributar de forma idêntica todas as pessoas jurídicas. Aliás, um dos princípios gerais da atividade econômica é o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (art. 170, IX, da CF/88).

Mas qual seria a relação desse princípio da ordem econômica com a seguridade social? É que a Lei Complementar n. 123/2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte, instituiu o Simples Nacional. Segundo o art. 13 dessa lei, o Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de diversos tributos, entre os quais estão inseridas algumas contribuições para a seguridade social.

A equidade no custeio também está intimamente relacionada a outro critério: o risco social. Quanto maior o risco, maior a contribuição. Um empregado somente exerce atividade em condições adversas por imposição da empresa, a qual aufere proveito econômico a partir do trabalho alheio. Por óbvio, esse empregado, além de estar mais suscetível a doenças incapacitantes, provavelmente, terá direito ao benefício de aposentadoria especial, uma espécie de aposentadoria antecipada por tempo de contribuição. É evidente, portanto, que o risco mais acentuado da atividade provoca maior chance de intervenção protetiva do sistema de seguridade social. Consequentemente, nada mais justo do que a previsão de maior contribuição para a empresa que impõe ao seu empregado o exercício de atividade em condições nocivas. Como exemplo, temos a contribuição para o seguro de acidente do trabalho (SAT), a qual, nos termos do art. 22, II, da Lei n. 8.212/1991, poderá incidir sobre três possíveis alíquotas: a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

O art. 195, § 9º, da CF/88, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 47/2005, prevê a possibilidade de tributação diferenciada, por meio de alíquotas ou bases de cálculo diversas, em razão de quatro variáveis:

  1. Atividade econômica;
  2. Utilização intensiva de mão de obra;
  3. Porte da empresa; e
  4. Condição estrutural do mercado de trabalho.

Sem dúvida, trata-se de dispositivo constitucional atento ao princípio da equidade na forma de participação do custeio. O porte da empresa, por exemplo, relaciona-se com a ideia de capacidade contributiva. Quanto maior o porte da empresa, maior deve ser a tributação. Da mesma maneira, é justo tributar de forma diferenciada empresas que não utilizam intensivamente mão de obra. Exemplificando: se compararmos uma instituição financeira com uma construtora, proporcionalmente ao capital movimentado, qual delas necessita de mais mão de obra? Obviamente, a construtora necessita de mais trabalhadores. Isso implica reconhecer que, do ponto de vista da ordem social (que tem por base o primado do trabalho – art. 193 da CF/88), a instituição financeira possui um papel menos relevante, justificando, a priori, a incidência de maior contribuição.

Atenção: O art. 195, § 9º, da CF/88 faz referência expressa às contribuições sociais previstas no inciso I do mesmo artigo. Ou seja, apenas as contribuições do empregador, empresa ou equiparado poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica, do porte da empresa, da utilização intensiva de mão de obra e da condição estrutural do mercado de trabalho.

Caráter democrático e descentralizado da administração mediante gestão quadripartite

Trata-se do último objetivo constitucional da seguridade social. O caráter democrático significa reconhecer a necessidade de participação das classes interessadas na gestão da seguridade social, quais sejam, os trabalhadores, os empregadores, os aposentados e o Governo.

São quatro as classes interessadas na administração do sistema, de onde se extrai a composição quadripartite. Por conseguinte, a gestão quadripartite é uma decorrência do caráter democrático da administração da seguridade social.

Diante da exigência constitucional, foram criados diversos conselhos de estrutura colegiada.

O mais importante é o Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), previsto no art. 3º. da Lei n. 8.213/91.

O CNPS é um órgão superior de deliberação colegiada no âmbito da previdência social, que apresenta a seguinte composição: 6 representantes do Governo Federal, 3 representantes dos aposentados e pensionistas, 3 representantes dos trabalhadores em atividade e 3 representantes do empregadores (total de 15 membros).

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De acordo com o art. 3º, § 1º., da Lei n. 8.213/1991, os membros do CNPS e seus respectivos suplentes serão nomeados pelo Presidente da República, tendo os representantes titulares da sociedade civil mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos, de imediato, uma única vez.

Ressalte-se, ainda, que, segundo o § 2º. do mesmo artigo, os representantes dos trabalhadores em atividade, dos aposentados, dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas centrais sindicais e confederações nacionais.

A gestão também é descentralizada. Na descentralização, desloca-se a atividade pública para entidades externas, com personalidade jurídica própria pública (autarquia) ou privada (fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista).

Ou seja, na descentralização, há pluralização de titularidade.

Conclui-se, portanto, que o Instituto Nacional do Seguro Social é um exemplo de descentralização administrativa na gestão da seguridade social.

Atenção: Nos termos da Lei n. 8.213/1991, o CNPS deve reunir-se, ordinariamente, uma vez por mês, por convocação de seu Presidente, não podendo ser adiada a reunião por mais de 15 (quinze) dias se houver requerimento nesse sentido da maioria dos conselheiros e, extraordinariamente, a qualquer tempo, mediante convocação de seu Presidente ou a requerimento de um terço de seus membros.

As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores em atividade, decorrentes das atividades do Conselho, são abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais.

Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial.

Incumbe ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social proporcionar ao CNPS os meios necessários ao exercício de suas competências, para o que conta com uma Secretaria-Executiva do Conselho Nacional de Previdência Social.

Compete ao Conselho Nacional de Previdência Social–CNPS:

  1. estabelecer diretrizes gerais e apreciar as decisões de políticas aplicáveis à Previdência Social;
  2. participar, acompanhar e avaliar sistematicamente a gestão previdenciária;
  3. apreciar e aprovar os planos e programas da Previdência Social;
  4. apreciar e aprovar as propostas orçamentárias da Previdência Social, antes de sua consolidação na proposta orçamentária da Seguridade Social;
  5. acompanhar e apreciar, através de relatórios gerenciais por ele definidos, a execução dos planos, programas e orçamentos no âmbito da Previdência Social;
  6. acompanhar a aplicação da legislação pertinente à Previdência Social;
  7. apreciar a prestação de contas anual a ser remetida ao Tribunal de Contas da União, podendo, se for necessário, contratar auditoria externa;
  8. estabelecer os valores mínimos em litígio, acima dos quais será exigida a anuência prévia do Procurador-Geral ou do Presidente do INSS para formalização de desistência ou transigência judiciais, conforme o disposto no art. 132 da Lei n. 8.213/1991;
  9. elaborar e aprovar seu regimento interno.

Por fim, é obrigação dos órgãos governamentais prestar toda e qualquer informação necessária ao adequado cumprimento das competências do CNPS, fornecendo inclusive estudos técnicos; e encaminhar ao CNPS, com antecedência mínima de 2 (dois) meses do seu envio ao Congresso Nacional, a proposta orçamentária da Previdência Social, devidamente detalhada.

Princípio da solidariedade, financiamento da seguridade social e orçamento diferenciado

De acordo com o art. 3º. da CF/88, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Esse dispositivo não é o único fundamento para defender a solidariedade no âmbito da seguridade social. Com efeito, apesar de os arts. 194 e 195 da CF/88 não fazerem referência expressa ao caráter solidário da seguridade, ambos são claros quando chamam todas as pessoas para participarem das ações do sistema.

O art. 195 é ainda mais enfático, já que prevê a participação de toda a sociedade no financiamento do sistema, senão vejamos:

  • Art. 194 da CF/88: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
  • Art. 195 da CF/88: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (…).

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Ressalte-se que a solidariedade pode ser analisada sob a ótica vertical ou horizontal.

Verticalmente (pacto intergeracional), significa que uma geração deve trabalhar para pagar os benefícios da geração anterior.

Horizontalmente (pacto intrageracional), representa a redistribuição de renda entre as populações. O pacto intrageracional se dá também em razão da garantia de manutenção dos benefícios pagos aos indivíduos de mesma geração que estão impossibilitados de trabalhar, em virtude de uma doença, maternidade, etc.

Nesse contexto, importa salientar as duas principais formas de organização previdenciária: o sistema de capitalização e o sistema de repartição simples.

O primeiro, típico da previdência complementar (art. 202 da CF/88), consiste na cobrança de valores que possibilitem futuramente o pagamento dos próprios benefícios e das demais despesas de administração, por meio da formação de um fundo de reserva individualizado ou capitalizado.

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Por sua vez , o sistema de repartição simples, típico da previdência social (art. 201 da CF/88), parte da ideia de que todas as contribuições são vertidas para um único sistema, servindo para pagar as prestações concedidas ao universo de beneficiários.

Evidentemente, o sistema de repartição simples possibilita uma melhor redistribuição de renda e uma proteção social mais eficaz, viabilizando, até mesmo, o amparo daqueles que, por algum infortúnio, não contribuíram com quantia suficiente para, sozinhos, garantir o benefício.

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O princípio da solidariedade dá ensejo a duas consequências:

  1. A sociedade precisa ser solidária com o sistema: Logo, o trabalhador, que possui condição econômica, deve contribuir para o sistema.
  2. O sistema precisa ser solidário com as pessoas que se encontram em estado de necessidade: Exatamente por isso, um indivíduo que ficou permamentemente incapaz em razão de um acidente de trabalho, sofrido logo no primeiro dia de trabalho, terá direito a um benefício previdenciário vitalício.

Até aqui, vimos que, com base no princípio da solidariedade, toda a sociedade tem a incumbência de financiar o sistema de seguridade social. Nos termos do art. 195 da CF/88, esse financiamento é direto e indireto.

O financiamento direto provém das contribuições sociais, espécie tributária de destinação vinculada. O financiamento é direto em virtude da destinação direta a que estão sujeitas as contribuições. Da mesma forma que a contribuição para a iluminação pública visa a custear o serviço de iluminação pública, as contribuições para a seguridade social visam a custear o sistema de seguridade social, sem a possibilidade de desvio. A única exceção diz respeito à desvinculação das receitas da União (DRU), prevista no art. 76 do ADCT.

Os incisos do art. 195 da CF/88 representam o fundamento constitucional da maioria das prestações tributárias que financiam diretamente a seguridade social, prevendo a existência de contribuições sociais:

  1. Do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
    1. a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
    2. a receita ou o faturamento;
    3. o lucro; 
  2. Do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
  3. Sobre a receita de concursos de prognósticos.
  4. Do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

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Porém, mesmo existindo tantas contribuições, o art. 195, § 4º, da CF/88 ainda prevê a possibilidade de instituição de contribuição residual. Segundo o referido preceito, a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I, da CF/88.

O art. 195, § 4º, refere-se genericamente à lei, o que poderia levar à compreensão de que a lei ordinária seria suficiente para criar a contribuição residual. Mas não é o caso, haja vista a necessidade de verificação das exigências previstas no art. 154, I, da CF/88, quais sejam:

  1. Lei complementar;
  2. Não cumulatividade; e
  3. Base de cálculo e fato gerador diferentes das contribuições previstas no 195 da CF/88.

A propósito, é importante salientar que o STF entendeu que não se aplica às novas contribuições sociais a segunda parte do inciso I do art. 154 da Carta Magna, ou seja, que elas não devam ter fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos discriminados na Constituição (RE 258.470). Assim, uma nova contribuição pode adotar fato gerador ou base de cálculo de imposto já existente, ainda que de competência estadual ou municipal, mas não poderá utilizar-se de fato gerador ou base de cálculo de contribuição social já existente.

Ressalte-se que a exigência de lei complementar só se aplica à contribuição residual. Por conseguinte, as contribuições que têm fundamento nos incisos do art. 195 são regulamentadas por simples lei ordinária (isto é, as contribuições da empresa sobre a folha, sobre a receita ou faturamento, sobre o lucro, dos trabalhadores e demais segurados, sobre a receita de concursos de prognósticos e do importador).

O art. 167, XI, da CF/88 vinculou obrigatoriamente duas contribuições do art. 195 à previdência social (princípio da vinculação obrigatória): a contribuição da empresa sobre a folha de remuneração (art. 195, I, a) e a contribuição dos trabalhadores e demais segurados (art. 195, II). Exatamente por isso, elas são chamadas, pela doutrina, de contribuições previdenciárias. Assim, conclui-se que as contribuições previdenciárias são espécies do gênero “contribuições para a seguridade social”.

O financiamento indireto, por outro lado, envolve os recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A ideia é simples. A sociedade paga os impostos (tributos não vinculados a uma prestação estatal específica). Os impostos alimentam os orçamentos fiscais dos entes políticos. Os entes políticos, diante de imposições normativas, precisam financiar o sistema de seguridade social.

Diante disso, pode-se dizer que a seguridade social, além de ser destinatária das contribuições, recebe recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (financiamento direto).

Atente-se que os recursos são destinados à seguridade social, e não à União, tanto que o art. 165, § 5º, da CF/88 consagra o princípio do orçamento diferenciado. E mais: as receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União (art. 195, § 1º, da CF/88).

Princípio da anterioridade nonagesimal

Segundo o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 195, § 6º, da CF/88, as contribuições para a seguridade social só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b. Também é conhecido como princípio da noventena ou da anterioridade mitigada.

As modificações que estão sujeitas à anterioridade nonagesimal são as que representem uma efetiva onerosidade para o contribuinte. As modificações menos onerosas ao contribuinte podem ser aplicadas desde a entrada em vigor da lei nova.

O princípio da anterioridade nonagesimal tem como objetivo proteger o contribuinte contra o fator surpresa. A noventena é o tempo necessário para que o contribuinte ajuste seu planejamento financeiro, visando o pagamento da contribuição.

Trata-se da única limitação temporal a que estão sujeitas as contribuições para a seguridade social, já que o próprio texto constitucional afasta expressamente a aplicação do art. 150, III (que prevê a anterioridade genérica). Logo, uma contribuição criada em 2016 pode ser cobrada no mesmo ano (= exercício financeiro), desde que respeitado o transcurso de noventa dias.

Atenção: Para os demais tributos, com algumas exceções, além da anterioridade nonagesimal, aplica-se também o princípio da anterioridade anual (ou anterioridade do exercício). De acordo com o princípio da anterioridade anual, os tributos não podem ser cobrados no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (CF, art. 150, III, “b”). Para as contribuições destinadas à seguridade social, o princípio da anterioridade anual não se aplica. Para estas contribuições, aplica-se apenas a anterioridade nonagesimal.

Questão interessante consiste em saber se é necessária a fluência de noventa dias na hipótese de mudança de prazo de recolhimento da contribuição.

O STF tem aplicado o conteúdo da Súmula 669, que se refere à anterioridade genérica, para a anterioridade nonagesimal.

A Súmula 669 dispõe que “norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

Portanto, a alteração do prazo para o recolhimento das contribuições sociais, por não gerar criação ou majoração de tributo, não ofende o princípio da anterioridade nonagesimal (RE 295.992).

Exemplo: Se for publicada hoje lei alterando o prazo para pagamento das contribuições das empresas, do dia 20 para o dia 25, o novo prazo passa a vigorar de imediato, pois o STF entende que não se aplica a noventena à hipótese de alteração de prazo de vencimento de contribuição.

Também importa que a eventual redução da alíquota da contribuição igualmente não está sujeita à noventena, pois importa em oneração do contribuinte.

Exemplo: Se for publicada hoje lei reduzindo a alíquota de contribuição dos segurados da primeira faixa de renda de 8 para 7%, sua exigência não precisa se iniciar apenas daqui a 90 dias.

Por outro lado, em relação à revogação de benefício fiscal, antigos julgados do STF apontavam que a isenção fiscal cingia-se ao regime da legislação ordinária e que o instituto retratava a dispensa de pagamento de tributo devido e não hipótese de não incidência. Assim, com a revogação da isenção, entendia-se não haver instituição ou majoração de tributo (ou extensão de sua incidência), uma vez que a exação já existia e persistia, embora com a dispensa legal de pagamento (RE 99.430). Contudo, em 2014, o STF modificou esse entendimento, no julgamento do RE 564.225, ao adotar a tese segundo a qual a norma que revoga benefício fiscal configura aumento indireto de imposto, portanto, está sujeita ao princípio da anterioridade tributária. Partiu-se do pressuposto de que a concepção de anterioridade mais adequada é aquela afeta ao conteúdo teleológico da garantia. O princípio busca assegurar a previsibilidade da relação fiscal ao não permitir que o contribuinte seja surpreendido com um aumento súbito do encargo, confirmando o direito inafastável ao planejamento de suas finanças. O prévio conhecimento da carga tributária tem como fundamento a segurança jurídica e como conteúdo a garantia da certeza do direito. Assim, deve ser entendida como majoração do tributo toda alterção ocorrida nos critérios quantitativos do consequente da regra-matriz de incidência. Sob tal perspectiva, um aumento de alíquota ou uma redução de benefício relacionada a base econômica apontam para o mesmo resultado: agravamento do encargo. O julgamento deste recurso, contudo, foi feito apenas no âmbito da Primeira Turma, pelo que é certo que a questão ainda vai ser rediscutida pelo Plenário, em sede de repercussão geral.

Finalmente, importa salientar que, na hipótese de medida provisória majorar contribuição social, segundo o entendimento do STF, a contagem do prazo de noventa dias inicia-se a partir da primeira medida provisória, e não da data em que ela foi convertida em lei (RE 367.935).

Princípio da preexistência de custeio (regra da contrapartida)

Conforme disposto no art. 195, § 5º, da CF/88, nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Ressalte-se que a regra constitucional não prevê qualquer ressalva. Impõe-se rígido equilíbrio entre receitas e despesas, no sentido de que estas não podem superar aquelas, sob o risco de desmoronamento do sistema e de todos aqueles que dele dependem. Quis-se, com a positivação desse princípio, a limitação constitucional em face de eventuais abusos legislativos (mormente em anos eleitorais) consistentes na criação, extensão ou majoração de prestações.

Competência tributária e capacidade tributária ativa em matéria de seguridade social

Competência tributária é a parcela de poder conferida pela Constituição a cada ente político (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para a instituição de tributos. Trata-se, pois, da aptidão para criar tributo. Convém, portanto, descobrir qual ente político possui competência tributária em matéria de contribuição para a seguridade social.

De acordo com o art. 149 da CF/88, compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais (dentre as quais estão incluídas as contribuições para a seguridade social), de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Isso não significa que todas as contribuições previdenciárias são instituídas pela União. Com efeito, segundo o § 1º do art. 149 da CF/88, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime próprio de que trata o art. 40 da CF/88, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

Atenção: As contribuições sociais classificam-se em gerais ou de seguridade social. Estas, por sua vez, podem ser:

  1. Ordinárias ou Nominadas (art. 195, I a IV); 
  2. Residuais (art. 195, § 4º.); ou 
  3. Para o regime próprio.

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De acordo com o art. 7º do Código Tributário Naciona (CTN), a competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra.

É preciso, pois, diferenciar a competência tributária (aptidão para instituir tributos – indelegável) da capacidade tributária ativa (atribuição das funções de arrecadação de tributos – delegável).

Resta saber quem possui capacidade tributária ativa em matéria de contribuição social. Ao contrário do que muitos pensam, em se tratando de contribuição social, a capacidade tributária ativa não mais pertence ao Instituto Nacional do Seguro Social. Deveras, segundo a legislação em vigor, a arrecadação de todas as contribuições sociais é competência da União Federal, que a exerce por intermédio da Receita Federal do Brasil (Super-Receita – órgão criado pela Lei n. 11.457/97).

  • Competência Tributária: União;
  • Capacidade Tributária Ativa: União, que a exerce por intermédio da Receita Federal do Brasil.

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O fato de a Receita Federal do Brasil ser responsável pela arrecadação das contribuições ofende o princípio do orçamento diferenciado? Para o STF, não compromete a autonomia do orçamento da seguridade social a atribuição, à Secretaria da Receita Federal do Brasil, de administração e fiscalização da contribuição (ADI 1.417).

Imunidades na seguridade social

A imunidade pode ser conceituada como uma limitação constitucional ao poder de tributar. Possui fundamento na própria Constituição e não pode ser confundida com a isenção, que corresponde a um favor legal consubstanciado na dispensa de pagamento do tributo devido.

No âmbito da seguridade social, existem três imunidades:

  1. Sobre aposentadorias e pensões concedidas pelo regime geral de previdência social (art. 195, II, da CF/88);
  2. Sobre as receitas decorrentes de exportação (art. 149, § 2º, I, da CF/88); e
  3. Das entidades beneficentes de assistência social (art. 195, § 7º, da CF/88).

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Imunidade sobre aposentadoria e pensão do RGPS

De acordo com o art. 195, II, da CF/88, não incide contribuição sobre aposentadorias e pensões concedidas pelo regime geral de previdência social.

Três aspectos devem ser ressaltados:

Em primeiro lugar, a imunidade incide exclusivamente sobre aposentadoria e pensão do regime geral de previdência social. Logo, a regra não se aplica ao regime próprio de previdência, previsto no art. 40 da CF/88 e dedicado aos servidores públicos titulares de cargos efetivos.

Em segundo lugar, pela redação do art. 195 da CF/88, a imunidade só é aplicável às aposentadorias e pensões. Contudo, isso não significa que todos os outros benefícios previdenciários estão sujeitos à contribuição. Na verdade, conforme disposto no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91, o único benefício previdenciário que sofre a incidência de contribuição é o salário-maternidade, questão que, diga-se de passagem, aguarda julgamento do STF (repercussão geral admitida – RE 576.967). Assim, enquanto as aposentadorias e pensões do regime geral de previdência social não são tributadas por força de imunidade, os beneficiários das demais prestações previdenciárias (à exceção do salário-maternidade) estão dispensados do pagamento da contribuição, em virtude de isenção.

Em terceiro lugar, é importante verificar se a imunidade incide sobre o benefício ou sobre o beneficiário. Antes de tudo, ressalte-se ser possível o exercício de atividade remunerada pelo aposentado, à exceção, é claro, do aposentado por invalidez. Nesse caso, o indivíduo deverá contribuir? A resposta é afirmativa. Apesar da impossibilidade de incidência do tributo social sobre a aposentadoria (em virtude da imunidade), o trabalhador-aposentado deve efetuar o pagamento da contribuição sobre a renda de seu trabalho. Isso porque, conforme disposto no art. 11, § 3º, da Lei n. 8.213/91, o aposentado do RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por esse regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições previdenciárias, para fins de custeio da seguridade social.

Se o trabalhador-aposentado continua recolhendo contribuições em razão de seu trabalho, ele fará jus a todos os benefícios previdenciários? De acordo com o art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91, o aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da previdência social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. O art. 103 do Decreto n. 3.048/99 também garantiu o salário-maternidade para a segurada aposentada que estiver exercendo atividade laborativa.

Imunidade sobre as receitas decorrentes de exportação

Vimos que uma das contribuições para a seguridade social incide sobre a receita ou faturamento (art. 195, II, da CF/88). Quando a receita decorrer de exportação, não haverá a incidência da referida contribuição. Infere-se, portanto, que esta imunidade tem por escopo incentivar a exportação, viabilizando o superávit da balança comercial brasileira e, consequentemente, o desenvolvimento nacional.

Defende-se a tese de que a interpretação teleológica desta imunidade conduziria, naturalmente, à exclusão do lucro decorrente das receitas de exportação, pois o conceito de lucro pressuporia o de receita, e a finalidade do dispositivo constitucional seria a desoneração ampla da exportação, com o intuito de conferir efetividade ao princípio da garantia do desenvolvimento nacional.

Não obstante a forte argumentação, o STF entendeu que a imunidade se limita à contribuição sobre a receita, não alcançando a contribuição sobre o lucro, haja vista a distinção ontológica entre os conceitos de lucro e de receita (RE 564.413/SC).

Imunidade das entidades beneficentes de assistência social

Sem dúvida, é a imunidade mais complexa do ponto de vista jurídico. Um de seus problemas decorre da má redação do preceito constitucional: “São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”.

Logo no início, o art. 195, § 7º, da CF/88 fala em isenção. Houve equívoco do constituinte. Como entendeu o STF em diversas oportunidades, o dispositivo emcomento trata de imunidade, e não de isenção (RMS 27.093, RMS 27.977).

Outro problema do art. 195, § 7º, da CF/88 está na sua parte final: “exigências estabelecidas em lei”. A priori, pode-se pensar que esta imunidade é regulamentada por lei ordinária, afinal, quando a Carta Magna alude genericamente à “lei” para estabelecer o princípio de reserva legal, essa expressão compreende tanto a legislação ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a legislação complementar. Contudo, sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, não estaríamos diante de hipótese de aplicação do art. 146, II, da CF/88 (que exige a regulamentação por lei complementar)? Qual interpretação deve prevalecer?

A matéria chegou a ser analisada pelo STF, por ocasião do julgamento da ADIn 2.028, quando ainda vigorava o art. 55 da Lei n. 8.212/91 (dispositivo que regulamentava esta imunidade e que posteriormente foi revogado pela Lei n. 12.101/2009). O relator, Ministro Moreira Alves, em 14 de julho de 1999, concedeu a liminar, posteriormente confirmada pelo Plenário, para suspender a eficácia do art. 55, III, da Lei n. 8.212/91.

Segundo entendeu o Ministro Moreira Alves, a suspensão da eficácia era devida em razão dos seguintes argumentos: A CF/88, ao prever imunidade às entidades beneficentes de assistência social, fê-lo para que fossem os entes políticos auxiliados, na assistência aos carentes, por entidades que também dispusessem de recursos para o atendimento gratuito, estabelecendo que a lei determinaria as exigências necessárias para que as entidades fossem consideradas beneficentes de assistência social. É evidente que tais entidades, para serem beneficentes, precisariam ser filantrópicas, mas não exclusivamente filantrópicas, até porque elas não o são para o gozo de benefícios fiscais. Ademais, argumentou que a imunidade em comento não pretendeu estimular a criação de entidades exclusivamente filantrópicas, mas, sim, das que, também sendo filantrópicas sem o serem integralmente, atendessem às exigências legais, impedindo que qualquer entidade, desde que praticasse atos de assistência filantrópica a carentes, gozasse da imunidade, que é total, de contribuição para a seguridade social, ainda que não fosse reconhecida como de utilidade pública ou que seus dirigentes tivessem remuneração ou vantagens, ou que se destinassem elas a fins lucrativos. Aliás, são essas entidades – que, por não serem exclusivamente filantrópicas, têm melhores condições de atendimento aos carentes – que devem ter sua criação estimulada para o auxílio do Estado nesse setor, máxime em época em que, como a atual, são escassas as doações para a manutenção das que se dedicam exclusivamente à filantropia (voto do Min. Moreira Alves nos autos da ADIn 2.028).

Diante da revogação do art. 55 da Lei n. 8.212/91 pela Lei n. 12.101/2009, outras ADIs foram ajuizadas: 2036, 2228 e 2621. Além disso, o RE 566.622, também tratando da questão, teve a repercussão geral admitida em 21 de fevereiro de 2008.

Em 04 de junho de 2014 o STF iniciou o julgamento conjunto destes processos. Começaram a ser julgados, com quatro votos proferidos em favor dos contribuintes, o Recurso Extraordinário (RE) 566.622, com repercussão geral reconhecida, e as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2028, 2036, 2228 e 2621.

As ações, movidas por hospitais e entidades de classe da área de ensino e saúde, questionam modificações introduzidas no artigo 55 da Lei n. 8.212/1991 trazendo novas exigências para a concessão da imunidade. Um dos principais dispositivos questionados foi a necessidade de os hospitais ofertarem um mínimo 60% dos serviços ao Sistema Único de Saúde (SUS), a fim de se obter a imunidade tributária. Outro ponto abordado foi o dispositivo, presente na Lei n. 9.732/1998, segundo o qual as entidades gozarão da imunidade apenas na proporção das vagas concedidas gratuitamente a carentes, ou no valor do atendimento à saúde de forma assistencial.

O ministro Marco Aurélio, relator do RE 566.622, votou no sentido de dar provimento ao recurso interposto por um hospital da cidade de Parobé (RS), e foi acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia e Luís Roberto Barroso, havendo em seguida pedido de vista do ministro Teori Zavascki. O relator das ADIs, ministro Joaquim Barbosa, julgou parcialmente procedente as ações, reconhecendo a inconstitucionalidade de quase a totalidade dos dispositivos impugnados, sendo acompanhado por Cármen Lúcia e Roberto Barroso, havendo o pedido de vista do ministro Teori Zavascki também nas ADIs.

Segundo o entendimento adotado pelos ministros que já se manifestaram, as restrições introduzidas na legislação relativa à imunidade para entidades beneficentes e de assistência social não poderiam ter sido introduzidas por lei ordinária, mas por lei complementar. Segundo o artigo 146, inciso II, da Constituição Federal, cabe a lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.

No RE 566.622, a Sociedade Beneficente de Parobé se insurge contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que admitiu a regulamentação, por lei ordinária, da disciplina sobre as exigências para a concessão da imunidade tributária. Em seu voto, o relator, ministro Marco Aurélio, endossou a tese segundo a qual a decisão impugnada violou o disposto no artigo 146, inciso II, da Constituição Federal, ao concluir pela constitucionalidade da regulamentação do artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal, pela Lei n. 8.212/1991.

Assim, segundo o ministro, salvo edição de nova lei complementar, as regras aplicáveis ao caso são as constantes do artigo 14 do Código Tributário Nacional (CTN). Tais regras estabelecem como condição para a imunidade tributária e previdenciária, basicamente, não haver distribuição de patrimônio e rendas e haver a reaplicação dos resultados em suas atividades.

“O artigo 55 da Lei  n. 8.212/91 prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária versada no parágrafo 7º do artigo 195 Carta da República que revelam verdadeiras condições prévias ao aludido direito e, por isso, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo, no que extrapola o definido no artigo 14 do CTN, por violação ao artigo 146, inciso II, da CF”, afirmou o ministro. “Os requisitos exigidos na parte final do mencionado parágrafo 7º, enquanto não for editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles do aludido artigo 14 do Código”, destacou o relator do RE.

O ministro Joaquim Barbosa votou pela procedência parcial das ADIs, declarando a inconstitucionalidade da quase a totalidade dos dispositivos impugnados. No entendimento do ministro, cabe no caso a reserva de lei complementar para a definição da imunidade de entidades de assistência social, como no caso de impor um percentual de prestação gratuita de serviços. “Para isso, a Constituição Federal prevê o uso da lei complementar, cujo processo legislativo, por ser mais rigoroso, aumenta o controle popular”, diz seu voto.

De acordo com o ministro, a beneficência e assistência social não se confundem no plano constitucional, e o fato de a entidade cobrar pelos serviços, ou obter outras fontes de receita que visem ao lucro, não lhe retira a condição de beneficente. “É improvável que uma entidade beneficente privada consiga recursos suficientes apenas com doações voluntárias de particulares. É também da sua essência não contar apenas com o benefício público”, afirma em seu voto.

O julgamento foi então suspenso por pedido de vista do ministro Teori Zavascki.

Passemos, então, à análise sucinta da Lei n. 12.101/2009, que atualmente regulamenta o art. 195, § 7º, da CF/88. O ponto mais interessante da lei refere-se ao alcance da imunidade. Segundo dispõe seu art. 1º, a certificação das entidades beneficentes de assistência social e a “isenção” de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta lei. Mas a educação não integra a seguridade social. Mesmo assim, a lei n. 12.101/2009 estendeu o alcance da imunidade para esta área.

O último aspecto sobre o art. 195, § 7º, da CF/88 refere-se à inexistência de direito adquirido à imunidade. De acordo com o art. 21, § 4º, da Lei n. 12.101/2009, o prazo de validade da certificação será fixado em regulamento, observadas as especificidades de cada uma das áreas e o prazo mínimo de 1 (um) ano e máximo de 5 (cinco) anos.

A exigência de renovação periódica da certificação é inconstitucional? Conforme vem entendendo o STF, não existe direito adquirido a regime jurídico, motivo pelo qual não razão para falar-se em direito à imunidade por prazo indeterminado (RMS 27093). No mesmo sentido, a Súmula 352 do STJ dispõe que “a obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes”.

Outras regras constitucionais

A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (art. 195, § 3º, da CF/88).

O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social, mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção, e farão jus aos benefícios, nos termos da lei (art. 195, § 8º, da CF/88).

A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o Sistema Único de Saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos (art. 195, § 10, da CF/88).

É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais da empresa sobre a folha e dos trabalhadores e demais segurados, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar (art. 195, § 11, da CF/88).

Um comentário em “4. Disposições Constitucionais sobre a Seguridade Social”

  1. Obrigado pelo ótimo conteúdo, professor. Acerca de um dos objetivos constitucionais da seguridade social, referindo-me à universalidade da cobertura e do atendimento, mais especificamente sobre a questão do estrangeiro residente no país ter direito ou não ao benefício assistencial. Venho a informar-lhe da recente decisão do STF com o fito de ensejar a correspondente atualização.
    Segue o link:
    http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=341292
    Abraço

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