48. Regime Complementar de Previdência Privada

Introdução e características

No ordenamento jurídico brasileiro, coexistem regimes previdenciários básicos (obrigatórios) e complementares (facultativos), conforme o seguinte detalhamento gráfico:

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De acordo com o art. 202 da CF/88, o regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao RGPS, será facultativo, baseado na constituição de reservas (poupança) que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

Pelo art. 202, § 1º, da CF/88, a lei complementar de regulação (LC n. 109/2001) deve assegurar, ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada, o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

O § 2º do mesmo artigo dispõe que as contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

Espécies de previdência privada

O regime de previdência complementar privada subdivide-se em dois segmentos:

a) previdência aberta, em regra, acessível a qualquer pessoa física;

b) previdência fechada, destinada exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas, aos servidores de entes públicos e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial.

Exemplo: A Petrobrás – Petróleo Brasileiro SA, na condição de empresa, oferece, aos seus empregados, planos de benefícios de previdência privada, os quais são administrados pela PETROS (entidade fechada). Portanto, considerando que somente os empregados da Petrobrás podem aderir aos planos de benefícios da PETROS, trata-se de previdência fechada.

Caráter complementar da previdência privada

A previdência privada tem caráter complementar, pois visa a garantir a manutenção do padrão financeiro do trabalhador após a sua passagem para a inatividade, contribuindo, portanto, para o fomento da poupança nacional (no sentido de viabilizar a acumulação de capital para o futuro). Justifica-se pela existência de teto no RGPS.

Exemplo: Um segurado, na condição de empregado (filiado ao RGPS), tem remuneração média de R$ 10.000,00 por mês. Quando Antônio se aposentar pelo RGPS, perceberá uma aposentadoria limitada ao teto (para 2018, o teto é R$ 5.645,80). Se ele quiser assegurar o mesmo padrão financeiro da atividade, deverá recorrer ao sistema de previdência privada.

Organização autônoma em relação ao RGPS

A organização da previdência privada é autônoma em relação ao RGPS, o que significa dizer que o ingresso no regime de previdência privada independe de filiação ao RGPS. Vale dizer, o segurado do RGPS poderá ou não aderir à previdência privada. Ademais, o ingresso no regime de previdência privada não pressupõe a filiação ao RGPS.

Facultatividade e contratualidade

Ao contrário do RGPS, de natureza institucional e de filiação obrigatória, o regime de previdência privada é facultativo e contratual. Portanto, o ingresso em sistema de previdência privada, necessariamente, pressupõe um ato de vontade do indivíduo.

Trata-se de contrato de adesão regido pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 321 do STJ. Ressalte-se que a Súmula 321 do STJ tanto se aplica às entidades abertas como às fechadas.

Constituição de reservas que garantam o benefício contratado

Ao determinar que a previdência privada será baseada na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, a CF/88 optou expressamente pelo regime financeiro de capitalização.

No regime de capitalização, os próprios contribuintes gerarão, na atividade, o montante necessário para financiar as prestações em sua inatividade.

Mais uma vez, é oportuno colacionar detalhamento gráfico que facilita a compreensão do sistema de capitalização. Veja-se que todos os sujeitos, durante a atividade, efetuam o pagamento de suas contribuições, as quais, futuramente, financiarão seus benefícios.

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As entidades de previdência complementar constituirão reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador (art. 9º. da LC n. 109/2001). A aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Regulado por lei complementar

O art. 202 da CF/88 exige a edição de lei complementar para regular o regime de previdência privada. Por força de tal determinação, foi editada a Lei Complementar n. 109/2001.

Transparência na gestão

A lei complementar de regulação (LC n. 109/2001) deve assegurar, ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada, o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

Desvinculação dos contratos de trabalho e de previdência privada

O art. 202, § 2º, da CF/88 determina que as contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. Assim, infere-se que, juridicamente, o contrato de trabalho e o contrato de previdência privada (que é de Direito Civil – relação de consumo) são autônomos.

Ressalte-se que o preceito constitucional em comento dirige-se particularmente aos planos de previdência complementar fechada e à maioria dos planos coletivos de entidades abertas, previstos no art. 26 da LC n. 109/2001.

Advirta-se, contudo, que a autonomia entre o contrato de trabalho e o contrato de previdência privada é jurídica, e não fática. Com efeito, um indivíduo somente pode aderir a um plano de previdência fechada, oferecido por uma empresa, caso seja por ela empregado. Consequentemente, não há como negar a vinculação fática entre a relação previdenciária e a relação de trabalho (ou associativa).

Atenção: Com o advento da LC n. 109/2001, os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores. Veja-se que a CF foi promulgada em 1988, época em que ainda não se exigia que os planos de benefícios fossem oferecidos a todos os empregados (essa determinação somente passou a existir após o advento da LC n. 109/2001).

Sujeitos da relação na previdência fechada

A relação jurídica da previdência privada fechada é composta pelos seguintes sujeitos:

a) Participante: pessoa física que aderir aos planos de benefícios (art. 8º, I, da LC n. 109/2001).

b) Assistido: o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.

c) Entidade fechada: conhecida popularmente como fundo de pensão. Pessoa jurídica que tem como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária (art. 32 da LC n. 109/2001). Não visa ao lucro. Conquanto não possa ter intuito lucrativo, obviamente, o plano de benefício operado por entidade fechada sempre será instituído e administrado para obter resultado econômico-financeiro positivo ou, no mínimo, equilibrado, ajustado aos seus compromissos. Em síntese: a busca pelo equilíbrio financeiro e atuarial não pode ser confundida com a finalidade lucrativa.

De acordo com o art. 31, § 2º, da LC n. 109/2001, as entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. Entretanto, com o advento do Código Civil de 2002, deixou de ser possível a constituição de pessoa jurídica sob a forma de sociedade civil sem fins lucrativos (art. 44 do CC). Assim, as entidades constituídas após o início de vigência do Código Civil de 2002 somente podem sê-lo sob a forma de fundação. E quanto à entidade constituída como sociedade civil sem fins lucrativos antes do Novo Código Civil? A priori, seria caso de aplicação do art. 2.031 do CC: “As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007”. Contudo, não foi o que aconteceu. Em 2 de janeiro de 2004, a SPC – Secretaria de Previdência Complementar (posteriormente sucedida pela PREVIC) editou a Portaria 2, cujo art. 1º dispunha: “As entidades fechadas de previdência complementar, regidas por lei complementar, não estão obrigadas a promover em seus estatutos as adaptações a que se refere o art. 2.031 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Novo Código Civil)”.

Segundo o art. 33 da LC n. 109/2001, dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador: a) a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações; b) as operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária, relativas às entidades fechadas; c) as retiradas de patrocinadores; e d) as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas.

É preciso ter cuidado para não confundir a exigência prevista no art. 33 da LC n. 109/2001, aplicável às entidades fechadas, com a exigência prevista no art. 38 da LC n. 109/2001, aplicável às entidades abertas.

Pelo art. 38 da LC n. 109/2001, dependerão de prévia e expressa aprovação do órgão fiscalizador: a) a constituição e o funcionamento das entidades abertas, bem como as disposições de seus estatutos e as respectivas alterações; b) as operações relativas à transferência do controle acionário, fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária; c) a comercialização dos planos de benefícios; d) os atos relativos à eleição e consequente posse de administradores e membros de conselhos estatutários.

Em relação à estrutura organizacional, as entidades fechadas deverão manter estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva (art. 35 da LC n. 109/2001).

d) Patrocinador ou instituidor: o patrocinador é a empresa ou ente público que institui determinado plano de benefícios (o qual é administrado pela entidade fechada), vertendo-lhe contribuições para a constituição das reservas destinadas a garantir o pagamento de benefícios a seus empregados ou servidores.

O instituidor, por sua vez, é a pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial que institui plano de benefícios para seus associados.

Antigamente, o art. 10 da Resolução do CGPC n. 12/2002 dispunha que, na hipótese de previdência fechada instituída por instituidor, o plano de benefício seria custeado exclusivamente pelo participante. Entretanto, esse artigo foi alterado pela Resolução do CGPC n. 20/2006, passando a dispor que o plano de benefício será custeado pelo participante, podendo também receber aporte de terceiros, nestes incluídos os instituidores, os quais poderão efetuar contribuições previdenciárias para o plano de benefício, condicionada à prévia celebração de instrumento contratual específico (art. 10, § 4º, da Resolução do CGPC n. 12/2002, com redação dada pela Resolução do CGPC n. 20/2006). Destarte, em se tratando de previdência fechada instituída por instituidor, enquanto a contribuição do participante sempre é devida, a contribuição do instituidor poderá existir ou não.

Qual é a relação entre a entidade de previdência fechada e o patrocinador/instituidor? De acordo com o art. 13 da LC n. 109/2001, a formalização da condição de patrocinador ou instituidor de um plano de benefício dar-se-á mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada, em relação a cada plano de benefícios por esta administrado e executado, mediante prévia autorização do órgão regulador e fiscalizador, conforme regulamentação do Poder Executivo.

Portanto, uma empresa (ou entidade de classe) que pretenda oferecer aos seus empregados (ou associados) um plano de previdência privada terá duas alternativas: criar uma entidade fechada para administrar o plano de benefício; ou  implantar o plano de benefício junto a uma entidade fechada já existente. Em ambos os casos, o convênio de adesão será necessário. Logo, as entidades fechadas podem ser qualificadas como singulares, quando estiverem vinculadas a apenas um patrocinador ou instituidor, ou multipatrocinadas, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor (art. 34 da LC n. 109/2001).

Percebe-se então que, nos casos de planos de entidades fechadas, a relação de previdência privada é sempre triangular.

É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado (art. 202, § 3º, da CF/88).

f) Estado: seja na previdência fechada, seja na aberta, nos termos do art. 3º da LC n. 109/2001, a ação do Estado será exercida com o objetivo de:

– formular a política de previdência complementar;

– disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades de previdência privada, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;

– determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades;

– assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;

– fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e

– proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.

No âmbito da previdência fechada, o Estado, para o exercício de suas atribuições legais, conta com estrutura integrada ao Ministério da Previdência Social, composta de um órgão regulador, um órgão fiscalizador e um órgão recursal.

O órgão regulador é o Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC), e o órgão de fiscalização, a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC). Existe ainda a Câmara de Recursos da Previdência Complementar (CRPC), a quem compete o julgamento dos recursos administrativos interpostos contra as decisões do órgão fiscalizador sobre aplicação de penalidades administrativas aos dirigentes das entidades fechadas.

De acordo com o art. 24 da LC n. 108/2001, a fiscalização e controle dos planos de benefícios e das entidades fechadas de previdência complementar cujos patrocinadores sejam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas competem ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, ou seja, respectivamente ao CNPC e à PREVIC.

No desempenho das atividades de fiscalização das entidades de previdência complementar (abertas e fechadas), os servidores do órgão regulador e fiscalizador terão livre acesso às respectivas entidades, delas podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e quaisquer documentos, caracterizando-se embaraço à fiscalização, sujeito às penalidades previstas em lei, qualquer dificuldade oposta à consecução desse objetivo (art. 41 da LC n. 109/2001).

Ademais, o órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas poderá solicitar, dos patrocinadores e instituidores, informações relativas aos aspectos específicos que digam respeito aos compromissos assumidos frente aos respectivos planos de benefícios (art. 41, § 1º, da LC n. 109/2001).

A fiscalização a cargo do Estado não exime os patrocinadores e os instituidores da responsabilidade pela supervisão sistemática das atividades das suas respectivas entidades fechadas (art. 41, § 2º, da LC n. 109/2001).

Sujeitos da relação na previdência aberta

A relação jurídica da previdência privada aberta é menos complexa, dada a inexistência de patrocinador/instituidor. Em regra, o vínculo principal dá-se entre dois sujeitos (participante e a entidade aberta), sem a necessidade de qualquer intermediação. São os chamados planos individuais.

Todavia, existe a possibilidade de instituição de planos coletivos, que visam a garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante. Existe, portanto, a intermediação de uma pessoa jurídica que tenha firmado contrato com alguma entidade aberta.

A pessoa jurídica contratante poderá ser averbadora (quando não participar do financiamento do plano) ou instituidora (quando participar, total ou parcialmente, do financiamento do plano).

De acordo com o art. 14 da Resolução do CNSP n. 201/2008, a contratação sob a forma coletiva por uma pessoa jurídica (averbadora ou instituidora) destina-se a grupos de pessoas que a ela estejam vinculadas, direta ou indiretamente, por relação lícita.

De todo modo, a relação é composta apenas pelos seguintes sujeitos:

a) Participante: pessoa física que aderir aos planos de benefícios (art. 8º, I, da LC n. 109/2001).

b) Assistido: o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.

c) Entidade de previdência aberta: conforme disposto no art. 36 da LC n. 109/2001, as entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo vida poderão ser autorizadas a operar os planos de benefícios de previdência privada, a elas se aplicando as disposições da LC n. 109/2001.

Ao contrário da entidade fechada, a entidade aberta possui finalidade lucrativa, ressalvado o disposto no art. 77 da LC n. 109/2001.

d) Estado: No âmbito da previdência aberta, o Estado, para o exercício de suas atribuições legais, conta com estrutura integrada ao Ministério da Fazenda, composta de um órgão regulador (Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP) e um órgão fiscalizador (Superintendência de Seguros Privados – SUSEP).

e) Pessoa jurídica contratante: Presente apenas nos planos coletivos, poderá ser averbadora (quando não participar do financiamento do plano) ou instituidora (quando participar, total ou parcialmente, do financiamento do plano).

Plano de benefícios

De acordo com o parágrafo único do art. 7º da LC n. 109/2001, o órgão regulador e fiscalizador normatizará planos de benefícios nas modalidades de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, bem como outras formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar.

a) Benefício definido: é aquele em que o benefício complementar é estabelecido no momento da adesão do participante, com base em valores prefixados ou em fórmulas de cálculo previstas em regulamento. Ou seja, no momento da adesão ao plano, o participante já saberá o valor do benefício ou, pelo menos, conhecerá a respectiva forma de cálculo. Trata-se de plano bastante complexo do ponto de vista atuarial, pois as contribuições de hoje devem ser fixadas de forma a garantir a concessão futura do benefício e a sua manutenção nos níveis inicialmente contratados, sem arriscar a saúde financeira do regime previdenciário privado.

b) Contribuição definida: modalidade em que o valor do benefício complementar é estabelecido apenas no momento da sua concessão, com base no saldo acumulado resultante das contribuições vertidas ao plano e da rentabilidade das aplicações durante a fase contributiva. Nesse caso, como o benefício não é definido, as contribuições não necessariamente precisam ser revistas. O valor do benefício será proporcional ao saldo existente na data da concessão.

Do ponto de vista atuarial, o plano de contribuição definida é o menos complexo, já que o participante receberá exatamente o que foi acumulado.

c) Contribuição variável: este plano apresenta características de benefício definido e de contribuição definida. Existem várias modelagens de planos, e a mais comum é aquela em que os benefícios programados, na fase de acumulação ou na fase da atividade, tenham características de contribuição definida (contas individuais) e, na fase de inatividade, tenham características de benefício definido (renda vitalícia).

Atenção: Conforme disposto no art. 31, § 2º, da LC n. 109/2001, as entidades fechadas constituídas por instituidores devem ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida.

Institutos obrigatórios na previdência fechada

De acordo com o art. 14 da LC n. 109/2001, na previdência fechada, os planos de benefícios deverão prever os seguintes institutos, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador: a) benefício proporcional diferido; b) faculdade de autopatrocínio; c) resgate; e d) portabilidade.

Benefício proporcional diferido na previdência fechada

Benefício proporcional diferido é o instituto que faculta ao participante, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno, optar por receber, em tempo futuro, o benefício decorrente dessa opção. Evidentemente, o valor do benefício deverá ser proporcional ao tempo de contribuição acumulado pelo participante.

A prestação previdenciária decorrente da opção pelo instituto do benefício proporcional diferido será devida a partir da data em que o participante tornar-se-ia elegível ao benefício pleno, na forma do regulamento, caso mantivesse a sua inscrição no plano de benefícios na condição anterior à opção por este instituto.

Faculdade de autopatrocínio na previdência fechada

Entende-se por autopatrocínio a faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remuneração recebida, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares.

A cessação do vínculo empregatício com o patrocinador deverá ser entendida como uma das formas de perda total da remuneração recebida. Veja-se que a faculdade de autopatrocínio não pressupõe o encerramento do vínculo empregatício ou associativo, afinal o instituto também é possível no caso de perda parcial da remuneração.

Resgate na previdência fechada

Resgate é o instituto que faculta ao participante o recebimento de valor decorrente do seu desligamento do plano de benefícios. De acordo com a LC n. 109/2001, o valor do resgate corresponde, no mínimo, à totalidade das contribuições vertidas ao plano de benefícios pelo participante, descontadas as parcelas do custeio administrativo. Ou seja, não existe resgate parcial. Exatamente por isso, o exercício do resgate implica a cessação dos compromissos do plano administrado pela entidade fechada de previdência complementar em relação ao participante e seus beneficiários.

Questão interessante consiste em saber se o resgate confere ao participante o direito de receber, além de suas próprias contribuições, as contribuições realizadas pelo patrocinador. Segundo a Súmula 290 do STJ, “Nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador”.

Evidentemente, as contribuições devolvidas precisam ser atualizadas. Sobre a questão, foi editada a Súmula 289 do STJ: “A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda”. Segundo alguns precedentes do STJ, esse índice seria o IPC (Índice de Preços ao Consumidor – FIPE).

Cuidado: De acordo com a Súmula 291 do STJ, “A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos”. Vale dizer, a pretensão para a ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos, contados a partir da data da restituição das contribuições feita ao beneficiário, momento em que surge o direito de postular as diferenças em face do recebimento de valor inferior ao efetivamente devido.

Portabilidade na previdência fechada

Entende-se por portabilidade o instituto que faculta ao participante transferir os recursos financeiros correspondentes ao seu direito acumulado para outro plano de benefícios de caráter previdenciário operado por entidade de previdência complementar ou sociedade seguradora autorizada a operar o referido plano. O direito acumulado corresponde às reservas constituídas pelo participante ou à reserva matemática, o que lhe for mais favorável (art. 15, parágrafo único, da LC n. 109/2001).

Exemplo: Um funcionário do Banco do Brasil aderiu ao plano de previdência fechada administrado pela PREVI (entidade fechada que administra o plano de benefícios dos funcionários do Banco do Brasil). Posteriormente, deixou sem emprego anterior e foi contratado pela Petrobrás. Quando da admissão, acabou aderindo ao plano de previdência fechada administrado pela PETROS. Nesse caso, ele poderá transferir o patrimônio acumulado na PREVI (plano de benefícios originário) para a PETROS (plano de benefícios receptor).

Não será admitida a portabilidade na inexistência de cessação do vínculo empregatício do participante com o patrocinador (art. 14, § 1º, da LC n. 109/2001). Além do mais, segundo o art. 15, I, da LC n. 109/2001, portabilidade não caracteriza resgate. Ou seja, é vedado que os recursos financeiros correspondentes transitem pelos participantes dos planos de benefícios, sob qualquer forma (art. 15, II, da LC n. 109/2001).

Institutos obrigatórios na previdência aberta

De acordo com o art. 27 da LC n. 109/2001, observados os conceitos, a forma, as condições e os critérios fixados pelo órgão regulador, é assegurado aos participantes o direito à portabilidade, inclusive para plano de benefício de entidade fechada, e ao resgate de recursos das reservas técnicas, provisões e fundos, total ou parcialmente.

Portabilidade na previdência aberta

Portabilidade é a movimentação dos recursos da provisão matemática de benefícios a conceder para outros planos, inclusive para plano de benefício de entidade fechada, por expressa solicitação do participante, antes da ocorrência do evento gerador. Assim como na previdência fechada, aqui, existe regra específica dispondo que a portabilidade não caracteriza resgate (art. 27, § 1º, da LC n. 109/2001). Consequentemente, é vedado: a) que os recursos financeiros transitem pelos participantes, sob qualquer forma; e b) a transferência de recursos entre participantes.

Resgate total ou parcial na previdência aberta

O outro instituto obrigatório da previdência aberta é o resgate, que consiste na restituição, ao participante, do montante acumulado na provisão matemática de benefícios a conceder relativa ao seu benefício. A ideia é a mesma do resgate da previdência fechada: saque do patrimônio acumulado pelo participante.

Porém, existe uma diferença importante: na previdência fechada, somente é possível o resgate total. Na previdência aberta, ao contrário, o resgate tanto pode ser parcial como total.

Resultado deficitário, intervenção, liquidação e responsabilidade

De acordo com o art. 21 da LC n. 109/2001, o resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.

O equacionamento poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador. Ressalte-se que a redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.

Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit, em consequência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios (art. 21, § 3º, da LC n. 109/2001).

Intervenção

Nos termos do art. 44 da LC n. 109/2001, para resguardar os direitos dos participantes e assistidos, poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:

  1. irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores;
  2. aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos de forma inadequada ou em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes;
  3. descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previstas nos regulamentos dos planos de benefícios, convênios de adesão ou contratos dos planos coletivos;
  4. situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos de benefícios e da entidade no conjunto de suas atividades;
  5. situação atuarial desequilibrada;
  6. outras anormalidades definidas em regulamento.

A intervenção será decretada pelo prazo necessário ao exame da situação da entidade e encaminhamento de plano destinado à sua recuperação. Somente cessará quando aprovado o plano de recuperação da entidade pelo órgão competente ou se decretada a sua liquidação extrajudicial. O interventor terá amplos poderes de administração e representação, e o liquidante, plenos poderes de administração, representação e liquidação (art. 54 da LC n. 109/2001). Contudo, seus atos que impliquem oneração ou disposição do patrimônio da entidade dependerão de prévia e expressa autorização do órgão competente.

Liquidação extrajudicial

As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial (art. 47 da LC n. 109/2001), que apenas será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento (art. 48 da LC n. 109/2001). Ressalte-se, porém, que a decretação da liquidação não é irrevogável, podendo, a qualquer tempo, ser levantada, desde que constatados fatos supervenientes que viabilizem a recuperação da entidade de previdência complementar (art. 52 da LC n. 109/2001).

Já quanto às entidades abertas, o art. 43 da LC n. 109/2001 determina que o órgão fiscalizador poderá, em relação às entidades abertas, desde que se verifique uma das condições previstas no art. 44 dessa lei complementar, nomear, por prazo determinado, prorrogável a seu critério, e a expensas da respectiva entidade, um diretor-fiscal. Reconhecendo a inviabilidade de recuperação da entidade aberta ou a ausência de qualquer condição para o seu funcionamento, o diretor-fiscal proporá ao órgão fiscalizador a decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial. Ademais, a Lei n. 11.101/2005 (que disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária) não se aplica à entidade de previdência complementar e à sociedade seguradora (art. 2º da Lei n. 11.101/2005). Portanto, as entidades abertas também não estão sujeitas à falência.

O liquidante organizará o quadro geral de credores, realizará o ativo e liquidará o passivo (art. 50 da LC n. 109/2001), devendo-se observar os seguintes aspectos:

  1. Os participantes, inclusive os assistidos, dos planos de benefícios ficam dispensados da habilitação de seus respectivos créditos, estejam estes sendo recebidos ou não.
  2. Os créditos das entidades de previdência complementar, em caso de liquidação ou falência de patrocinadores, terão privilégio especial sobre a massa, respeitado o privilégio dos créditos trabalhistas e tributários.
  3. Os participantes que já estiverem recebendo benefícios, ou que já tiverem adquirido este direito antes de decretada a liquidação extrajudicial, terão preferência sobre os demais participantes.

Responsabilidade

A intervenção e a liquidação extrajudicial determinam a perda do mandato dos administradores e membros dos conselhos estatutários das entidades, sejam titulares ou suplentes. Os administradores dos respectivos patrocinadores serão responsabilizados pelos danos ou prejuízos causados às entidades de previdência complementar, especialmente pela falta de aporte das contribuições a que estavam obrigados (art. 56 da LC n. 109/2001).

No caso de liquidação extrajudicial de entidade fechada motivada pela falta de aporte de contribuições de patrocinadores ou pelo não recolhimento de contribuições de participantes, os administradores daqueles também serão responsabilizados pelos danos ou prejuízos causados (art. 58 da LC n. 109/2001).

Os administradores, controladores e membros de conselhos estatutários das entidades de previdência complementar sob intervenção ou em liquidação extrajudicial ficarão com todos os seus bens indisponíveis (exceto os bens considerados inalienáveis ou impenhoráveis pela legislação em vigor e as hipóteses previstas no art. 59, § 4º, da LC n. 109/2001), não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até a apuração e liquidação final de suas responsabilidades. Essa indisponibilidade decorre do ato que decretar a intervenção ou liquidação extrajudicial e atinge todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores (art. 59 da LC n. 109/2001).

Os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar. São também responsáveis os administradores dos patrocinadores ou instituidores, os atuários, os auditores independentes, os avaliadores de gestão e outros profissionais que prestem serviços técnicos à entidade, diretamente ou por intermédio de pessoa jurídica contratada.

Segundo o art. 65 da LC n. 109/2001, a infração de qualquer disposição daquela lei ou de seu regulamento, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, sujeita a pessoa física ou jurídica responsável, conforme o caso e a gravidade da infração, às seguintes penalidades administrativas, observado o disposto em regulamento:

  1. advertência;
  2. suspensão do exercício de atividades em entidades de previdência complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias;
  3. inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em entidades de previdência complementar, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e
  4. multa de dois mil reais a um milhão de reais.

Hipóteses de responsabilidade solidária

A Lc n. 109/2001 prevê quatro hipóteses de responsabilidade solidária:

a) 13, § 2º, da LC n. 109/2001: Admitir-se-á solidariedade entre patrocinadores ou entre instituidores, com relação aos respectivos planos, desde que expressamente prevista no convênio de adesão (aplicável à previdência fechada).

b) 35, § 6º, da LC n. 109/2001: Os demais membros da diretoria-executiva responderão solidariamente com o dirigente responsável pelas aplicações dos recursos da entidade pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido (aplicável à previdência fechada).

c) 39, parágrafo único, da LC n. 109/2001: Os demais membros da diretoria-executiva responderão solidariamente com o dirigente responsável pela aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido (aplicável à previdência aberta).

d) 65, § 1º, da LC n. 109/2001: A penalidade prevista no inciso IV do art. 65 (multa) será imputada ao agente responsável, respondendo solidariamente a entidade de previdência complementar, assegurado o direito de regresso, podendo ser aplicada cumulativamente com as constantes dos incisos I, II ou III do art. 65 da LC n. 109/2001.

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