43. Prescrição e Decadência em Matéria de Benefícios

Prescrição e Decadência

A doutrina civilista conceitua os institutos da prescrição e da decadência de modo relativamente uniforme.

Destarte, pode-se observar um certo consenso no sentido de que se pode denominar prescrição à perda do direito de exigir uma obrigação pela via jurisdicional. Assim, prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso dela, durante determinado espaço de tempo.

Já a decadência é observada quando o direito é outorgado para ser exercido dentro de determinado prazo; se não exercido, extingue-se.

É dizer, a prescrição atinge diretamente a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; a decadência, ao inverso, atinge diretamente o direito e por via oblíqua, ou reflexa, extingue a ação.

Prescrição do direito a prestações previdenciárias

A regra geral de prescritibilidade dos direitos patrimoniais existe em face da necessidade de se preservar a estabilidade das situações jurídicas. Entretanto, as prestações previdenciárias têm finalidades que lhes emprestam características de direitos indisponíveis, atendendo a uma necessidade de índole eminentemente alimentar. Daí que o direito ao benefício previdenciário em si não prescreve, mas tão-somente as prestações não reclamadas dentro de certo tempo, que vão prescrevendo, uma a uma, em virtude da inércia do beneficiário.

Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, o direito às prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, resguardados, na forma da lei civil, os direitos dos menores, dos incapazes ou dos ausentes (art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/1991), contra os quais não corre a prescrição, enquanto nesta situação.

Dispondo acerca da matéria, o art. 79 da Lei n. 8.213/1991 determina que “Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.”

Concretamente, então, temos que a prescrição não corre contra menor, incapaz ou ausente.

O atual Código Civil — Lei n. 10.406/02 — em seu artigo 198, estabelece que não corre a prescrição “contra os incapazes de que trata o art. 3º.”, ou seja, os absolutamente incapazes; “contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios”; e “contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra”.

O STJ, contudo, no julgamento do REsp 1.405.909, datado de 22/05/2014, decidiu acerca da questão, nos seguintes termos: “A expressão ‘pensionista menor’, de que trata o art. 79 da Lei n 8.213, de 1990, identifica uma situação que só desaparece aos dezoitos anos de idade, nos termos do art. 5º do Código Civil”.

Assim, interpretando o art. 79 da Lei n. 8.213/1991, o STJ entendeu que a menoridade a que se refere a norma não é aquela do relativamente capaz (maior de 16 anos), mas sim  aquela que antecede à capacidade plena (menor de 18 anos). Dessa forma, conforme decidiu o STJ, tratando-se de benefício previdenciário, a expressão “pensionista menor” identifica uma situação que só desaparece com a maioridade, nos termos do art. 5º do Código Civil, a saber: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. De modo que, no entendimento do STJ, a proteção contra a fluência do prazo prescricional a que alude a Lei 8.213/91 refere-se não apenas aos indivíduos absolutamente incapazes, mas também àqueles relativamente incapazes.

Atenção: Não fluindo os prazos prescricionais contra o menor absolutamente incapaz, e não tendo se operado a prescrição qüinqüenal, a partir da data em que ele completou 18 anos de idade, assiste-lhe direito à retroação da data de início de sua pensão por morte, para a data do óbito do instituidor da pensão.

Ressalte-se que, a não ocorrência da prescrição em relação a alguns dos dependentes não beneficiaria os demais, ou seja, consumada a prescrição em relação ao dependente capaz, ao incapaz deve ser assegurado somente o pagamento de sua quota-parte.

Importante referir também que durante o período de tramitação de processo administrativo no qual se discute sobre o direito do dependente ou segurado, o prazo prescricional fica suspenso (art. 4º. do Decreto n. 20.910/32).

Atenção: A TNU, na sessão do dia 17/04/2013, ao julgar o PEDILEF 0502234-79.2008.4.05.8102 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 103), apreciou a questão referente a “saber se há suspensão da prescrição entre a data do protocolo do requerimento administrativo e a comunicação da decisão ao interessado”, e firmou a tese de que “não corre a prescrição entre a data do protocolo do requerimento administrativo e a comunicação da decisão ao interessado”. Assim, a princípio, não há óbice para a aplicação da Súmula TNU n. 74 (O prazo de prescrição fica suspenso pela formulação de requerimento administrativo e volta a correr pelo saldo remanescente após a ciência da decisão administrativa final) no âmbito previdenciário.

As ações referentes à prestação por acidente do trabalho prescrevem em cinco anos, observado o disposto no art. 104 da Lei n. 8.213/91, contados da data:

— do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou

— em que for reconhecida pela Previdência Social, a incapacidade permanente ou o agravamento das seqüelas do acidente.

Questionamento importante sobre a matéria diz respeito à possibilidade de o Juiz reconhecer de ofício a prescrição em favor do INSS. Acerca do assunto, decidiu favoravelmente a TNU, no sentido da possibilidade de decretação de ofício da prescrição em se tratando de direitos da Fazenda Pública, porquanto indisponíveis (PEDILEF 200381100283235).

Entretanto, convém assinalar que o atual Código civil prevê em seu art. 194 que “o juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz”.

No caso de cessação do pagamento do benefício previdenciário, tendo o segurado interposto recurso contra tal decisão, a prescrição qüinqüenal somente começa a correr a partir da decisão definitiva do processo administrativo.

Na aferição da prescrição qüinqüenal, o que está em causa é o pagamento dos créditos do segurado, de modo que a aferição deve se dar a partir dos vencimentos destes, e não a partir das competências a que tais créditos se referem.

Decadência do direito à revisão do cálculo de benefício previdenciário

A instituição do prazo decadencial para revisão do cálculo dos benefícios previdenciários se deu pela Medida Provisória n. 1.523-9, de 27/06/1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/1997, que deu nova redação ao art. 103 da Lei n. 8.213/1991.

A decadência atinge todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário tendente à revisão do ato de concessão do benefício, especificamente o direito de modificar sua quantificação monetária inicial (cálculo da renda mensal inicial), e foi fixada inicialmente em dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao recebimento da primeira prestação, ou, quando for o caso, do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

O prazo decadencial foi reduzido para cinco anos pela Medida Provisória n. 1.663-15, de 22.10.1998, convertida na Lei n. 9.711/1998. No entanto, a Medida Provisória n. 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei n. 10.839/2004, voltou a fixar em dez anos o prazo de decadência.

Isso significa que existe um prazo máximo (de 10 anos) para que o beneficiário peça administrativa ou judicialmente a revisão de seu benefício, sob pena de, não o fazendo, decair deste direito.

Exemplo: Mário recebe o benefício de aposentadoria desde janeiro de 2013, contudo ele não concorda com o valor da renda que foi fixado pelo INSS. Nesse caso, ele poderá pleitear a revisão de seu benefício até janeiro de 2023. A partir dessa data, haverá decadência do direito de revisar o benefício previdenciário e, consequentemente, Mário não mais poderá buscá-la.

Até o advento da MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/97), não havia previsão normativa de prazo de decadência do direito ou da ação de revisão do ato concessivo de benefício previdenciário. Todavia, com a nova redação, dada pela referida Medida Provisória, ao art. 103 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social), ficou estabelecido que “é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício”.

Entretanto, a determinação da mesma lei, de que o prazo seja contado a partir do “dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”, não deve ser aplicada aos benefícios anteriores, pois a lei não pode ter aplicação retroativa.

Sendo assim, o prazo de decadência para os benefícios concedidos antes de 1997 somente deve ser contado a partir da publicação da MP 1.523-9/1997.

Nesse sentido foi a decisão do STF, no julgamento do RE 626.489 (Repercussão Geral: Tema n. 313), e também do STJ, no julgamento do Resp 1.309.529 (Recurso Repetitivo: Tema n. 544), pelo que pode-se afirmar que é pacífico o entendimento no sentido de que o prazo de decadência do art. 103 da Lei n. 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória n. 1.523-9/1997, incide no direito de revisão dos benefícios concedidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência.

Desta forma, há um dies a quo para o prazo decadencial para os benefícios concedidos antes do advento da MP n. 1.523/97: 01 de agosto de 1997.

Isto porque a nova disposição normativa não pode ter eficácia retroativa para incidir sobre o tempo transcorrido antes de sua vigência. Assim, relativamente aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal.

Por outro lado, também não se pode dizer do fato de que, ao tempo da concessão (antes de 1997) não havia limite temporal para futuro pedido de revisão, daí decorra que o segurado tenha direito adquirido a que tal prazo nunca venha a ser estabelecido.

Ademais, não há inconstitucionalidade na criação de prazo decadencial razoável para a revisão dos benefícios já reconhecidos. No caso, o prazo de dez anos é inequivocamente razoável. É tempo mais do que suficiente para a resolução de eventuais controvérsias interpretativas e para que o segurado busque as informações relevantes. Nesse sentido, cite-se novamente o RE 626.489, no qual o STF fixou que “é legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário”.

Nesse sentido, então, a TNU, na sessão do dia 20/07/2016, ao julgar o PEDILEF 5018558-45.2013.4.04.7108 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 135), apreciou a questão referente a “saber se é devida a aplicação do prazo decadencial decenal, instituído pela MP n. 1.523/1997, aos benefícios concedidos antes de sua vigência”, e firmou a tese de que “é devida a incidência da decadência decenal, prevista na MP n. 1.523/1997, aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência”.

Concretamente, então, temos que incide o prazo de decadência do art. 103, da Lei 8.213/1991, instituído pela MP 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (01 de agosto de 1997).

Contudo, tendo sido o benefício concedido após a aplicação da nova redação do art. 103, da Lei n. 8.213/1991, o referido prazo decadencial poderá ter dois marcos iniciais (STJ, Resp 1.440.868):

1) o primeiro a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação; e

2) o segundo, quando for o caso de requerimento administrativo, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Exemplo: Renan, segurado do RGPS, requereu sua aposentadoria em janeiro de 2006. Teve o pedido deferido 6 meses depois, pois o INSS demorou certo tempo a analisar toda a documentação apresentada. Recebeu, portanto, o primeiro pagamento (logicamente retroativo à data do requerimento) em julho daquele ano. Nas festas de fim de ano de 2015 encontrou seu sobrinho, que vem estudando para o concurso do INSS, que o convenceu de que havia um erro no cálculo da renda mensal da aposentadoria e que ele deveria requerer de imediato a revisão. Em março de 2016 foi protocolado o requerimento de revisão. O pedido será analisado pelo INSS, pois apeasr de passados mais de 10 anos do requerimento do benefício (janeiro/2006), ainda não tinha se passsado mais de 10 anos entre o mês seguinte ao recebimento da primeira prestação (julho/2006) e o requerimento de revisão (maio/2016). Contudo, ainda que o INSS reconheça o erro e modifique a RMI do benefício de Renan, ela apenas terá direito a receber as diferenças correspondentes aos cinco anos anteriores ao requerimento da revisão (maio/2016 a maio/2011), pois as parcelas anteriores a esta data já estão prescritas. Obviamente, as parcelas posteriores ao requerimento serão pagas já com o valor da RMI revisado.

Vale ressaltar, contudo, que o prazo decadencial não corre quando se tratar de pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei, enquanto durar essa situação (Lei n. 8.213/1991, art. 79).

Assim, tal como ocorre na prescrição, a decadência também não corre contra menor, incapaz ou ausente.

E, como visto, o STJ, no julgamento do REsp 1.405.909, datado de 22/05/2014, decidiu acerca da questão, nos seguintes termos: “A expressão ‘pensionista menor’, de que trata o art. 79 da Lei n 8.213, de 1990, identifica uma situação que só desaparece aos dezoitos anos de idade, nos termos do art. 5º do Código Civil”.

Assim, interpretando o art. 79 da Lei n. 8.213/1991, o STJ entendeu que a menoridade a que se refere a norma não é aquela do relativamente capaz (maior de 16 anos), mas sim  aquela que antecede à capacidade plena (menor de 18 anos). Desse modo, conforme decidiu o STJ, tratando-se de benefício previdenciário, a expressão “pensionista menor” identifica uma situação que só desaparece com a maioridade, nos termos do art. 5º do Código Civil, a saber: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Ou seja, conforme o entendimento do STJ, a proteção contra a fluência do prazo decadencial a que alude a Lei 8.213/91 refere-se não apenas aos indivíduos absolutamente incapazes, mas também àqueles relativamente incapazes.

Atenção: Os artigos 207 e 208, do Código Civil, dispõem, in verbis: “Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I”. Conclui-se, desse modo, que a decadência não é obstada, suspensa ou interrompida segundo as normas pertinentes à prescrição previstas no Código Civil, com exceção da regra do art. 198, inciso I, que obsta a prescrição contra os absolutamente incapazes, de modo que nesse caso ficará igualmente obstada a decadência. Esse regime do Código Civil, contudo, não se aplica no campo previdenciário, diante da norma específica presente no art. 79 da Lei n. 8.213/1991.

No ponto, note-se que apenas havendo disposição legal expressa, é possível se reconhecer o impedimento, suspensão ou interrupção da decadência. E, para o caso de pretensão de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário de pensão por morte, isto é, na dicção do Supremo Tribunal Federal, de “pretensão de discutir a graduação econômica do benefício já concedido”, existe disposição legal que estabelece taxativamente as hipóteses de suspensão ou interrupção do prazo decadencial do art. 103, caput, da Lei n. 8.213/1991, de modo que há óbice ao transcurso do referido prazo apenas nas hipóteses do art. 79, da Lei n. 8.213/1991 (“Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei”).

Exemplo: Assim, como exemplo, o eventual ajuizamento de ação coletiva não constitui causa interruptiva ou suspensiva da decadência, conforme assentou a TNU no julgamento do PEDILEF 0007217-77.2011.4.03.6309.

Sobre o tema, note-se que a jurisprudência prevalente do STJ é no sentido de que, comprovada a absoluta incapacidade do beneficiário, faz ele jus ao pagamento das parcelas do benefício previdenciário (pensão por morte, por exemplo) desde a data do evento gerador (óbito do segurado, no caso da pensão por morte), ainda que não haja postulação administrativa no prazo previsto no art. 74 da Lei n. 8.213/1991 (REsp 1.405.909 e REsp 1.354.689). Isso porque, nos termos do art. 79 da Lei 8.213/1991, está claro que tanto o prazo de decadência quanto o prazo de prescrição previstos no art. 103 da referida Lei são inaplicáveis ao pensionista menor, situação esta que só desaparece com a maioridade, nos termos do art. 5º. do Código Civil.

Exemplo: Rodrigo, segurado do RGPS, faleceu deixando apenas um filho incapaz. Em janeiro de 2000 foi concedida a pensão por morte a favor dessa criança, com início do pagamento no mesmo mês, no valor de 1 salário mínimo.

Se hoje o filho de Rodrigo (beneficiário da pensão por morte) postular a revisão desse valor, seu pedido deve ser analisado (ainda que seja indeferido), pois não ocorreu a decadência desse direito, mesmo já tendo se passado mais de 10 (dez) anos, pois ele é incapaz.

É muito importante frisar que a concessão do benefício não prescreve ou decai, podendo ser postulada a qualquer tempo.

Nesse sentido, o STF asseverou, por ocasião do julgamento do RE 626.489 (Repercussão Geral: Tema n. 313), que “o direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário”.

Nesse passo, ao se entender que o direito ao benefício previdenciário tem conotação de direito fundamental, uma vez satisfeitos os seus pressupostos legais, sua proteção tem magnitude constitucional, pois dentro do núcleo de direitos de proteção à dignidade da pessoa. E, como tal, esse direito não pode ser atingido pela decadência, mas sua revisão sim.

Ou seja: o prazo decadencial introduzido pela Lei 9.528/1997 atinge somente a pretensão de rever o benefício, ou seja, de discutir a graduação econômica do benefício já concedido.

Cuidado: A decadência previdenciária, ao contrário do que ocorre com a prescrição, atinge o próprio ‘fundo de direito’, isto é, uma vez decorrido o prazo legalmente previsto impede o próprio reconhecimento do direito, vedando assim também qualquer produção de efeitos financeiros. Todavia, é preciso que se frise que seu objeto, até mesmo em face dos princípios da hipossuficiência e da protetividade dos segurados, é bastante limitado, atingindo exclusivamente a revisão do ato de concessão de benefício.

Portanto, não há decadência do direito ao benefício, já que o dispositivo legal determina sua incidência quando em discussão revisão de ato concessório, isto é, de benefício já em manutenção.

Vale dizer: o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, sem que se atribua qualquer consequência negativa à inércia do beneficiário. Esse ponto é reconhecido de forma expressa no art. 10, § 1°, da Lei n. 8.213/1991, bem como em diversas passagens em que a referida lei apenas dispõe que o atraso na apresentação do requerimento fará com que o benefício seja devido a contar do pedido, sem efeito retroativo. Nesse sentido, permanecem perfeitamente aplicáveis as Súmulas STF n. 443 e STJ n. 85, na medida em que registram a imprescritibilidade do fundo de direito do benefício não requerido.

Atenção: Nesse sentido, a TNU, na sessão do dia 25/04/2012, ao julgar o PEDILEF 0508032-49.2007.4.05.8201 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 57), apreciou a questão referente a “saber se há incidência da prescrição do fundo de direito para os casos em que transcorrido o prazo de 5 anos no período compreendido entre o cancelamento administrativo do auxílio-doença e o ajuizamento da ação”, e firmou a tese de que “não ocorre prescrição do fundo de direito quando, entre o cancelamento administrativo do auxílio-doença e o ajuizamento da ação, decorrem mais de 5 anos”.

A decadência, repita-se, atinge apenas a pretensão de rever benefício previdenciário, a pretensão de discutir a graduação econômica do benefício já concedido.

Atenção: A instituição de um limite temporal máximo destina-se a resguardar a segurança jurídica, facilitando a previsão do custo global das prestações devidas pela Previdência Social. Em rigor, essa é uma exigência relacionada à manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário. Em última análise, é desse equilíbrio que depende a continuidade da própria Previdência, não apenas para a geração atual, mas também para as futuras (STF, RE 626.489).

Daí decorre que o segurado pode, a qualquer tempo, requerer, judicial ou administrativamente, benefício cujo direito tenha sido adquirido a bem mais de 10 anos (embora possa incidir a prescrição sobre as parrcelas anteriores a 5 anos).

Por outro lado, discussões no entorno do benefício previdenciário ou de sua renda, que sejam posteriores ao ato de concessão também ficam fora do prazo decadencial, como por exemplo aquelas pertinentes ao reajustamento de benefícios previdenciários (mas também pode inicidir a prescrição nestes casos).

Resta, portanto, como único objeto do prazo decadencial, a matéria pertinente ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários: tem-se, aqui, um benefício concedido, e a discussão envolve revisão de um elemento do ato de concessão, qual seja a fixação da renda mensal inicial da prestação.

Objetivamente, pode-se dizer então que:

  1. uma vez implementados todos os requisitos para o benefício previdenciário, esse tem garantia constitucional, e pode ser exercido a qualquer tempo, sendo que a eventual inércia do seu titular só alcança as prestações quinquenais pela prescrição e não pela decadência;
  2. a decadência alcança somente a pretensão de rever o benefício previdenciário, isto é, de discutir a graduação econômica do benefício já concedido;

Como consectário, a decadência não alcança pretensões que procuram rever atos de  indeferimento cabal do benefício ou de cessação (ou cassação) do benefício, pois esses não se restringem à mera graduação econômica do benefício.

Ainda no ponto, cumpre ressaltar que, quanto aos processos em que a análise versa sobre matéria de fato (reconhecimento de tempo especial e/ou rural, por exemplo), não tendo sido a questão jurídica decidida quando da concessão do benefício, não ocorre a decadência para essa questão.

Essa questão, diga-se, já envolveu grande controvérsia. Antes do julgamento do RE 626.489 pelo STF, em repercussão geral, era dominante o entendimento de que a decadência não abrangia as questões não analisadas. Posteriormente, em face do julgado da Suprema Corte acima referido, ganhou força o entendimento que aplica a decadência nessas situações.

Contudo, depois do julgamento proferido no RE 626.489, o próprio STF tem entendido em julgados posteriores que eventual interpretação ou análise da abrangência do termo “revisão”, presente no art. 103 da Lei n. 8.213/1990, estaria no campo legal e não constitucional. Assim, em se tratando de matéria infraconstitucional, a controvérsia resolvida no RE 626.489, mesmo que próxima, não encontraria correspondência nos casos em que se debate a aplicação da decadência às questões não analisadas. Precisamente, isso é o que foi decidido no RE  807.923, Rel. Min. Carmen Lúcia, de 25/06/2014.

Nessa esteira, o STJ também tem entendido que a decadência do direito à revisão não abrange as questões não decididas no ato de aposentadoria – AgRg no Resp 1.407.710; Edcl no AgRg no REsp 1431642; AgRg no AREsp 174245).

De fato, o voto condutor do acórdão lavrado no julgamento do RE 626.489 pelo STF, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, fez a distinção entre direito ao benefício previdenciário, denominado fundo de direito, que tem caráter fundamental e proteção constitucional; e a graduação pecuniária das prestações, esta afetada pelo conjunto de circunstâncias sociais, econômicas e atuariais, variáveis em cada momento histórico. Também é referido no voto que a instituição de um limite temporal máximo para revisão do ato destina-se à manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário. Portanto, a decadência atingiria somente a pretensão de rever benefício previdenciário, ou seja, “a pretensão de discutir a graduação econômica do benefício já concedido”. Essa diferença fica ainda mais evidente no voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso na oportunidade em que julgou o ARE 827.948: “(…) 5. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 626.489, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela inexistência de prazo decadencial para a formulação de requerimento inicial de concessão de benefício previdenciário, uma vez que corresponde ao exercício de um direito fundamental relacionado à mínima segurança social do indivíduo. 6. No entanto, tal entendimento não se aplica ao presente caso, em que a parte agravante já formulou requerimento inicial de concessão de benefício. Em verdade, a pretensão deduzida nos autos refere-se tão somente à revisão do benefício concedido, para que seja recalculado de modo mais vantajoso, consideradas todas as datas de exercício possíveis desde o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria.”

A conclusão que se pode tirar desse entendimento é que eventual questão não analisada no ato que decidiu o pedido administrativo – por exemplo, parcela dos períodos utilizados na aposentadoria, especialidade de determinado período, tempo rural etc. – diz respeito ao fundo de direito e está incorporado ao patrimônio do segurado, podendo ser exercido a qualquer tempo, independentemente de ultrapassado o prazo decadencial de dez anos previsto no art. 103 da Lei n. 8.213/1991.

Além disso, repisando o fato de que a matéria possui índole infraconstitucional, o que foi manifestado pelo STF, vale notar que o STJ vem acolhendo o entendimento no sentido da inocorrência de decadência nessas situações.

Nesse sentido foi o julgamento do AgRg no Resp 1.407.710, no qual o STJ firmou entendimento de que “a decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/1991 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício”.

Este entendimento foi reafirmado posteriormente por ocasião dos seguintes julgamentos: AgRg no AREsp 732.989 (“Não opera decadência, abarcada pelo art. 103 da Lei n. 8.213/1991, em relação ao direito não apreciado no processo administrativo, sobre o qual incide apenas o prazo prescricional”), AgRg no REsp 1.491.215 e AgRg no AgRg no AREsp 598.206.

Em 10/05/2017, contudo, o STJ afetou os Recursos Especiais n. 1.644.191 e 1.648.336 para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos (§ 5º do art. 1.036 do CPC/2015 e parágrafo único do art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 28 de setembro de 2016), sendo que a questão submetida a julgamento é justamente a “incidência do prazo decadencial sobre o direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário do regime geral (art. 103 da Lei 8.213/1991) nas hipóteses em que o ato administrativo da autarquia previdenciária não apreciou o mérito do objeto da revisão” (Tema Repetitivo STJ n. 975).

No âmbito da TNU, no julgamento do PEDILEF 0514724-71.2010.4.05.8100 restou decidido que a decadência não se aplica quanto a pedido não examinado previamente pela Administração.

Tanto é assim que, na sessão de 18/06/2015 da TNU, a Súmula n. 64 foi cancelada, por força do que restou decidido nos PEDILEFs 0503504-02.2012.4.05.8102 e 0507719-68.2010.4.05.8400.

Desse modo, foi editada a Súmula TNU n. 81: Não incide o prazo decadencial previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91, nos casos de indeferimento e cessação de benefícios, bem como em relação às questões não apreciadas pela Administração no ato da concessão.

Nesse sentido, no dia 20/10/2016, ao julgar o PEDILEF 5017206-98.2012.4.04.7201 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 126), apreciando a questão referente a “saber se o prazo decadencial disposto no art. 103, da Lei n. 8.213/91, incide sobre questões não analisadas pela Administração”, a TNU firmou a tese de que “a decadência não atinge os pedidos revisionais referentes a questões não apreciadas pela Administração no ato de concessão do benefício, como nos casos em que o reconhecimento do caráter especial das atividades laborais desenvolvidas em determinados interregnos e sua conversão em tempo comum não foram objeto de análise e indeferimento pela autarquia previdenciária naquela oportunidade”.

Da mesma forma, no julgamento do EDcl no Resp 1.491.868, o STJ assentou que “não tendo sido discutida certa questão jurídica quando da concessão do benefício (reconhecimento do tempo de serviço especial), não ocorre decadência para essa questão. Efetivamente, o prazo decadencial não pode alcançar questões que não se aventaram por ocasião do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela Administração”.

Assim, questões não postuladas também não são alcançadas pela decadência.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se consolidando no sentido de que o ajuizamento de reclamatória trabalhista visando o reconhecimento de diferenças salariais (com a consequente revisão do benefício previdenciário mediante a modificação dos salários-de-contribuição determinada por força de sentença trabalhista) impede o curso do prazo do art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 até o seu trânsito em julgado.

Assim, no julgamento do Resp 1.440.868, o STJ assentou que “na hipótese de existir reclamação trabalhista em que se reconhece parcelas remuneratórias, como a do presente caso, o STJ vem sedimentando entendimento no sentido de que o prazo de decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício flui a partir do trânsito da sentença trabalhista.

No mesmo sentido é o Resp 1.309.086.

No âmbito da TNU, este entendimento foi expressamente adotado no julgamento do PEDILEF 5005941-08.2012.4.04.7005.

Isso porquanto o êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício.

E o STJ vai mais adiante: os efeitos financeiros da revisão devem retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado (Decisão Monocrática proferida no REsp 1.543.545).

Ainda no ponto, note-se que atualmente encontra-se submetida a julgamento, perante a TNU, a questão atinente a “saber se é devida a interrupção do prazo decadencial para a propositura da ação em razão de requerimento administrativo de revisão apresentado pela parte autora” (PEDILEF 5004878-17.2014.4.04.7121 – Representativo de controvérsia: Tema n. 161).

Também encontra-se em julgamento, perante a TNU, a questão atinente a “saber quais são os reflexos da propositura da ação coletiva na análise da prescrição em relação às ações individuais que tenham por objeto a mesma tese revisional de benefício previdenciário (PEDILEF 5010000-21.2012.4.04.7205 – Representativo de controvérsia: Tema n. 166).

Por fim, note-se que tem prevalecido o entendimento de que o prazo decadencial para revisar o benefício de pensão por morte só inicia com a concessão da pensão, ainda que a revisão tenha por objetivo alterar a renda mensal inicial do benefício originário (teoricamente já afetado pela decadência) para alcançar efeitos reflexos no benefício atual.

Esse entendimento foi adotado pela TNU em 2012, no julgamento do PEDILEF 2008.50.51.001325-4: “Certo que os sucessores de segurado já falecido podem requerer, judicialmente, o reconhecimento de parcelas que seriam devidas àquele por força de incorreto cálculo de seu benefício. Mas não é este o tema discutido nestes autos, já que a autora não postulou diferenças sobre a aposentadoria de seu falecido marido, mas tão-somente diferenças sobre a pensão por morte que percebe. Dessa forma, considero que existe prazo decadencial autônomo, diferenciado, relativo ao direito de revisão da pensão por morte percebida pela autora, computado a partir da data de sua concessão. (…) Ante o exposto, voto por reafirmar o entendimento de que existe prazo decadencial autônomo, diferenciado, relativo ao direito de revisão da pensão por morte, computado a partir da data de sua concessão”.

No âmbito do STJ, a tese foi adotada no julgamento do REsp 1.529.562: “O início do prazo decadencial se deu após o deferimento da pensão por morte, em decorrência do princípio da actio nata, tendo em vista que apenas com o óbito do segurado adveio a legitimidade da parte recorrida para o pedido de revisão, já que, por óbvio, esta não era titular do benefício originário, direito personalíssimo. Ressalte-se que a revisão da aposentadoria gera efeitos financeiros somente pela repercussão da alteração de sua RMI (renda mensal inicial) na pensão por morte subsequente”.

Ainda no STJ, vale citar o julgamento do EDcl no AgRg no REsp 1.509.085: “Questionado o cálculo da pensão, ainda que se tenha de adentrar no cálculo do benefício de origem, o prazo de decadência deve ser contado a partir da data em que reconhecido o direito ao pensionamento”.

No mesmo sentido foi o julgamento dos EDcl no AgRg no REsp 1.488.669:

“(…) 6. É assente no STJ que o titular de pensão por morte possui legitimidade para pleitear, em nome próprio, o direito alheio concernente à revisão do benefício previdenciário recebido pelo segurado instituidor da pensão, conforme art. 112 da Lei 8.213/1991. A propósito: AgRg no REsp 1.260.414/CE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 26.3.2013; AgRg no REsp 662.292/AL, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 21.11.2005, p. 319.

7. No presente caso, a titular pede, em nome próprio, o direito do falecido de revisão do benefício que antecedeu a pensão por morte, e, em seu nome, o seu próprio direito de revisão dessa pensão.

8. Logo, para fins de incidência da decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, cada benefício previdenciário deve ser considerado isoladamente. O benefício previdenciário recebido em vida pelo segurado instituidor da pensão deve ter seu próprio cálculo de decadência, assim como a pensão por morte.

9. Isso não significa, todavia, que, se o direito de revisão do benefício antecessor estiver decaído, não remanescerá o direito de rever a subsequente pensão. Nessa hipótese, a jurisprudência sedimentou a compreensão de que o início do prazo decadencial do direito de revisão de pensão por morte que tem como escopo a revisão de benefício originário recebido pelo segurado instituidor em vida dá-se a partir da concessão da pensão (conforme regras do art. 103 da Lei 8.213/1991).

10. Em tal situação, porém, não pode persistir o direito ao recebimento das diferenças do benefício antecessor, já que decaído o direito à revisão ao seu titular (o segurado falecido instituidor da pensão) e o pensionista está pleiteando direito alheio, e não direito próprio. Nessa mesma linha: REsp 1.529.562/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.9.2015.

11. Assim, embora decaído o direito de revisão do benefício originário, é possível revisá-lo tão somente para que repercuta financeiramente na pensão por morte, se, evidentemente, o direito de revisão desse benefício não tiver decaído”.

Em 15/12/2016 a TNU voltou a apreciar a questão (“saber qual o termo inicial do prazo decadencial no caso de pensão por morte derivada de outro benefício previdenciário”), no julgamento do  PEDLEF 5049328-54.2013.4.04.7000 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 125), e firmou a tese de que o marco inicial para a contagem do prazo decadencial do benefício de pensão por morte transcorre independentemente do benefício do segurado instituidor. Dessa forma, a partir da Data do Início do Benefício (DIB), caso o direito de revisão não seja atingido pela decadência, o beneficiário não poderá receber a diferença vinda do recálculo do benefício do instituidor, em relação ao qual houve o transcurso do prazo decadencial, mas fará jus ao reflexo financeiro correspondente na pensão concedida.

Ainda no ponto, tem sido comum o ajuizamento de ações pleiteando concessão de pensão por morte decorrente da “conversão” do Loas em aposentadoria. Explica-se: nestes casos, o falecido obteve em vida o BPC. Contudo, após o óbito, um possível beneficiário de pensão por morte alega que a concessão teria sido equivocada, pois na verdade o falecido teria direito à aposentadoria (que gera pensão) mas o INSS, por erro, lhe teria concedido o LOAS (que não gera pensão).

Nestes casos, tem sido aplicado, por analogia, o mesmo entendimento da revisão do benefício pelo pensionista pois, em decorrência do princípio da actio nata, a legitimidade do pensionista para propositura da ação advém apenas do óbito do segurado, já que, por óbvio, ele não era o titular do benefício originário.

Decadência para a administração

Da mesma forma que o beneficiário possui prazo para pleitear a revisão de seu benefício, a Administração também está sujeita a um prazo máximo para revisão. Com efeito, segundo o art. 103-A da Lei n. 8.213/91, o direito da previdência social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

Considera-se exercício do direito de anular, qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Súmula n. 260 do extinto TFR

A Súmula 260/TFR determinava o reajuste dos benefícios pelo índice integral do aumento verificado, independentemente do mês da concessão, considerando, nos reajustes subseqüentes, o salário-mínimo então atualizado.

Esse comando tinha o objetivo de corrigir distorções na sistemática de reajustamentos dos benefícios previdenciários que permitia a existência de injustiças geradas pela proximidade da data de início do benefício em relação à data do primeiro reajustamento.

Quando da oportunidade de seu primeiro reajustamento os benefícios haveriam de ser corrigidos mediante a aplicação de um índice equivalente a uma fração, cujo denominador seria 12 e o numerador seria o número de meses transcorridos entre a data da concessão e a data do primeiro reajustamento.

Assim, a interpretação literal da legislação previdenciária conduzia à conclusão no sentido de que um segurado aposentado em novembro de um dado ano deveria ter seu benefício reajustado pela primeira vez em um percentual igual a 6/12 do índice de atualização salarial (que ocorria em 1º. de maio de todo ano), ou seja: 50% do índice previsto para o reajustamento dos demais benefícios.

Entretanto, o Tribunal Federal de Recursos, ao interpretar a legislação previdenciária vigente no momento da edição do enunciado sumular, entendeu que seria necessária a aplicação do índice cheio na oportunidade da primeira correção do valor do benefício previdenciário, independentemente da data de sua concessão.

Pois bem, como o art. 58 do ADCT modificou essa sistemática de reajustamento a partir de abril de 1989 (correspondente ao sétimo mês posterior à promulgação da Constituição de 1988), a última parcela de benefício previdenciário que se admite, em tese, possa ter sido paga em desacordo com a Súmula TFR n. 260 é a de março de 1989.

Nesse sentido é que o STJ decidiu, no julgamento do Edcl no Ag Rg no REsp 501.638, que se a última parcela paga a menor, por desobediência ao comando da Súmula n. 260 do TFR, refere-se a março de 1989, e não havendo reflexos desse erro na renda futura do benefício previdenciário, tem-se que, passados mais de cinco anos dessa data, prescreve o direito de pleitear as diferenças decorrentes da não-aplicação do referido verbete, por força do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32 e do art. 103 da Lei n.º 8.213/91.

Por outro lado, há casos em que a desobediência ao comando da Súmula n. 260 do TFR pode sim ter reflexos na renda do benefício: são os casos em que, antes de março de 1989, houve a conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Nestes casos, há prejuízo para o segurado na fixação da RMI, pelo que teríamos – em tese – a prescrição apenas das parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação.

Contudo, nestes casos, incide o dies a quo para o prazo decadencial, pois se tratam de benefícios concedidos antes do advento da MP n. 1.523/97: 01 de agosto de 1997.

Nesse sentido foi a decisão da TNU no julgamento do PEDILEF 50.204.479-2.2012.4.04.7100: “(…) A decadência não é aplicável para ações que buscam o reajustamento, mas apenas quando se objetiva a revisão da RMI. A presente demanda versa sobre os critérios de reajustamento utilizados pelo INSS em relação ao benefício de auxílio-doença que precedeu a aposentadoria por invalidez, cuja proporcionalidade, contraria o disposto na Súmula 260 do extinto TFR. Em face do art. 58 do ADCT, a aplicação do enunciado citado produziu efeitos patrimoniais limitados no tempo, não havendo, de regra, mais valores a serem restituídos. De fato, a partir da vigência do dispositivo transitório, os benefícios previdenciários foram todos revistos conforme o número de salários mínimos equivalentes à época da concessão. Teríamos uma exceção na qual haveria efeitos. Quando o benefício derivado foi calculado a partir da renda do benefício originário. Então, a aplicação do primeiro reajuste integral no benefício originário produziria efeitos na renda mensal inicial do segundo benefício, sobre o qual incidiria o artigo 58 ADCT. Contudo, neste caso, a pretensão seria a revisão da renda mensal inicial do segundo benefício”.

Posteriormente este entendimento foi refirmado pela TNU, por ocasião do julgamento do PEDILEF 0043631-42.2008.4.01.3300, no qual foi fixada a tese no sentido da incidência do prazo decadencial, previsto pelo art. 103, da Lei n. 8.213/91, a pedido revisional da renda mensal de benefício de auxílio-doença, posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez, de acordo com os critérios definidos pelo enunciado n. 260, da súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos.

IRSM de fevereiro de 1994

A Lei n. 8.542/1992 instituiu o IRSM como fator de correção monetária para todos os fins previstos na Lei n. 8.213/1991.

Em 27 de fevereiro de 1994, penúltimo dia do mês, foi editada a Medida Provisória n. 434, que, regulamentando a troca de moedas, instituiu a URV como instituto de transição monetária.

O art. 19 da aludida medida provisória determinou a conversão em URV de todos os valores expressos em cruzeiros na Lei n. 8.213/1991, a partir de 1º. de março de 1994.

O art. 20 da medida provisória estabeleceu, de modo mais específico, que os benefícios concedidos a partir de 1º de março de 1994 haveriam de ser corrigidos nos termos do art. 29 da Lei n. 8.213/1991, tomando-se os salários de contribuição expressos em URVs.

O parágrafo único do aludido dispositivo estabeleceu que os salários de contribuição anteriores à competência de março de 1994 deveriam ser corrigidos até fevereiro de 1994 pelos índices previstos no art. 31 da Lei n. 8.213/1991 e convertidos, em 28 de fevereiro de 1994, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV. Tal manobra importou no reconhecimento da aplicação do IRSM (Índice de Reajuste do Salário Mínimo) como fator de atualização até 27 de fevereiro de 1994.

A conversão da medida provisória 434/94 deu-se com a promulgação da Lei n. 8.880/1994, que no § 1º. do art. 21 dispunha que os salários de contribuição anteriores a março de 1994 haveriam de ser corrigidos pelo IRSM.

Note-se que o mencionado dispositivo legal estabeleceu, de modo expresso, que a conversão dos valores haveria de ser realizada com base na URV do dia 28 de fevereiro de 1994.

A redação dos dispositivos legais que deram tratamento à transição monetária rendeu ensejo a interpretações discordantes. O INSS manifestou seu entendimento no sentido de que a aplicação do § 1º. do art. 21 da Lei n. 8.880/1994 importaria nas seguintes consequências: a) correção monetária de todos os salários de contribuição anteriores a março de 1994, para determinar o valor atualizado em 27 de fevereiro de 1994; b) divisão do resultado pela URV de 28 de fevereiro de 1994.

O Poder Judiciário pacificou seu entendimento no sentido de que a locução “competências anteriores a março de 1994”, contida no § 1º. do art. 21 da Lei n. 8.880/1994 compreendia o salário de contribuição do mês de fevereiro de 1994, o que importava nas seguintes consequências: a) atualização dos salários de contribuição pelo IRSM durante todo o mês de fevereiro de 1994; b) conversão do valor obtido pela URV de 1º. de março de 1994.

Desta forma, consolidou-se o entendimento segundo o qual era devida a revisão dos benefícios previdenciários concedidos com data de início posterior a fevereiro de 1994, recalculando-se o salário-de-benefício original, mediante a inclusão, no fator de correção dos salários-de-contribuição anteriores a março de 1994, do percentual de 39,67% (trinta e nove inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), referente ao Índice de Reajuste do Salário Mínimo – IRSM do mês de fevereiro de 1994 (Súmula TNU n. 19; STJ, EResp 226.777, Resp 523.680, Resp 163.754 e Resp 413.187).

Em 23 de julho de 2004 foi editada a Medida Provisória n. 201 que autorizou a revisão dos benefícios previdenciários concedidos com data de início posterior a fevereiro de 1994, recalculando-se o salário-de-benefício original, mediante a inclusão, no fator de correção dos salários-de-contribuição anteriores a março de 1994, do percentual de 39,67%, referente ao IRSM do mês de fevereiro de 1994.

A Medida Provisória n. 201/2004 foi convertida na Lei n. 10.999/2004.

Em síntese, a Lei n. 10.999/2004 previu o seguinte:

–         Os segurados e beneficiários que tinham direito à revisão de seus benefícios previdenciários deveriam firmar Termo de Acordo até 31 de outubro de 2005;

–         Caso já tivessem ajuizado ação judicial antes de 26 de julho de 2004 pleiteando a revisão, deveriam firmar Termo de Transação Judicial;

–         Os benefícios seriam pagos com os novos valores, já reajustados, a partir da competência agosto de 2004;

–         Seriam pagos os atrasados apenas do período relativo aos 05 (cinco) anos anteriores a agosto de 2004;

–         O pagamento dos atrasados seria feito de forma parcelada, com o mínimo de 12 e o máximo de 96 parcelas mensais, dependendo de condições fixadas no art. 6o. da Lei.

Não podem ser objeto da revisão pelo IRSM de fevereiro de 1994 os benefícios do Regime Geral de Previdência Social que: a) não tenham utilizado salários-de-contribuição anteriores a março de 1994 no cálculo do salário-de-benefício; ou b) tenham sido decorrentes de outros benefícios cujas datas de início sejam anteriores a fevereiro de 1994, inclusive.

Uma grande parcela dos segurados e beneficiários que tinham direito à revisão aderiu aos termos do acordo administrativo.

Contudo, outra parte não aceitou seus termos. Houve então um grande número de novas ações judiciais, buscando a revisão dos benefícios e pagamento das diferenças na via judicial, sem o parcelamento previsto na Lei n. 10.999/2004.

Aí então surgiu a questão da decadência do direito à revisão.

Isto porque, em tese, têm direito à revisão do IRSM os benefícios concedidos entre março de 1994 e julho de 2004. Ocorre que em 1997 sobreveio a Medida Provisória nº 1.523-9/97, que instituiu o prazo de decadência de dez anos para revisão de benefícios do RGPS, como já foi visto. No julgamento do RE 626.489, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que, para os benefícios concedidos anteriormente à edição da MP nº 1.523-9/97, o prazo decadencial tem como termo inicial o dia 1º. de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista, encerrando-se em 1º. de agosto de 2007.

Assim, a princípio, os segurados e os beneficiários do RGPS que não tivessem aderido ao acordo previsto na Lei n. 10.999/2004 começariam a decair do direito de revisão a partir do dia 1o. de agosto de 2007 (benefícios concedidos entre março de 1994 e agosto de 1997), e assim diariamente até o julho de 2014, quando então todos os segurados e beneficiários teriam por fim decído do direito de revisão do IRSM.

Todavia, diante da promulgação da Lei n. 10.999/2004, como fruto de conversão da Medida Provisória n. 201/04, houve o reconhecimento expresso do direito dos segurados à revisão dos benefícios previdenciários concedidos com data de início posterior a fevereiro de 1994 mediante a aplicação, sobre os salários de contribuição anteriores a março de 1994, do percentual de 39,67%, referente ao Índice de Reajuste do Salário Mínimo – IRSM do mês de fevereiro de 1994.

Assim, a TNU, em sessão realizada no dia 07/05/2015, assentou que “ao reconhecer o direito à revisão e prever o pagamento dos valores atrasados nas condições que especifica (para os benefícios concedidos após fevereiro/1994 e que tenham este mês incluído no Período Básico de Cálculo – PBC), a Lei 10.999/2004 provocou renúncia ao prazo decadencial com a sua simples entrada em vigor, devendo ser estabelecida a contagem de novo prazo decadencial para requerimento a partir deste marco temporal, e não quando se perfectibilizou o pagamento da primeira prestação do benefício” (PEDILEF 0502663-04.2012.4.05.8200).

Em 2016 (sessão de 12/05/2016), agora julgando a questão como representativa de controvérsia (Representativo de Controvérsia: Tema n. 130), a TNU reafirmou seu entendimento, tendo fixado a tese de que “o início do prazo de decadência para revisar, com base no IRSM do mês de fevereiro de 1994 (39,67%), a RMI dos benefícios cujos segurados não fizeram acordo nos termos da Lei 10.999/2004, é a data de entrada em vigor da Medida Provisória 201, publicada em 26/7/2004” (PEDILEF 5003519-62.2014.4.04.7208).

Nesse sentido também foi a decisão proferida por ocasião do julgamento do PEDILEF 5018558-45.2013.4.04.7108: “No caso específico de revisão da renda mensal inicial, mediante a aplicação do IRSM/94 sobre os salários-de-contribuição, o termo a quo
da contagem do prazo decadencial é a data da entrada em vigor da MP n. 201/2004,
 ou seja, 26/7/2004”.

Logo, somente em 26/07/2014 (dez anos depois da publicação da MPv n. 201/2004) ocorreu a decadência direito à revisão dos benefícios previdenciários concedidos com data de início posterior a fevereiro de 1994, recalculando-se o salário-de-benefício original, mediante a inclusão, no fator de correção dos salários-de-contribuição anteriores a março de 1994, do percentual de 39,67%, referente ao IRSM do mês de fevereiro de 1994.

Revisão do art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991

O art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991 previa que o salário-de-benefício consistiria na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento até o máximo de 36 (trinta e seis meses) apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

Com a publicação da Lei n. 9.876/1999, o cálculo do salário de benefício passou a ser feito pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (ou seja, descartando-se os 20% menores salários-de-contribuição existentes no período básico de cálculo – PBC).

No entanto, ao regulamentar a Lei n. 9.876/1999 (que deu nova redação ao art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991), os Decretos n. 3.265/1999 e n. 5.399/2005 inovaram e modificaram a maneira de encontrar o salário-de-benefício para os segurados e dependentes que faziam jus aos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensão por morte.

Nos termos estritos da Lei n. 9.876/1999 a apuração do salário-de-benefício deveria ser da mesma forma para todos os benefícios, à exceção apenas das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição, que passariam a sofrer a incidência do fator previdenciário.

No entanto, constatou-se que as limitações impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e n. 5.399/2005, no tocante ao totalmente incapacitado que não havia alcançado os 60% (sessenta por cento) do número de meses decorridos desde julho de 1994 até a data do início do benefício no caso dos segurados que já eram inscritos na Previdência Social até 28/11/99 ou as 144 (cento e quarenta e quatro) contribuições, no caso dos segurados inscritos na Previdência Social a partir de 29/11/99, não encontraram respaldo legal. Os referidos decretos inovaram na ordem jurídica, determinando-se que nestas hipóteses o salário de benefício fosse calculado com base no total dos salários-de-contribuição (ou seja, sem o “descarte” dos 20% menores salários de contribuição).

A fórmula prevista no regulamento, evidentemente, gerou um renda mensal inicial a menor no cálculo da maior parte dos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensão por morte concedidos desde então.

Nesse período foram ajuizadas várias ações judiciais e a jurisprudência que se formou era favorável aos segurados, como se pode visulumbrar pela Súmula n. 57 da TNU (O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez não precedida de auxílio-doença, quando concedidos na vigência da Lei n. 9.876/1999, devem ter o salário de benefício apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado ou do número de contribuições mensais no período contributivo) e pela decisão do STJ nos autos do ED Resp 1.250.783 (A jurisprudência desta Corte possui o entendimento de que o Decreto n. 3.048/99 extrapolou os limites da lei ao ampliar a hipótese de incidência do § 2º do art. 3º da Lei n. 9.876/99, de modo a abarcar também o auxílio-doença. Em que pese o salário de benefício do auxílio-doença ser concedido na vigência da Lei n. 9.876/99, o cálculo deve ser baseado na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, tendo em vista disposição expressa no art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91).

Sobreveio então, em agosto de 2009, a edição do Decreto n. 6.939/2009 eliminando-se a forma indevida de cálculo e corrigindo a exorbitância do poder regulamentar que ensejou a ilegalidade.

Desse modo, todos os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e as pensões deles decorrentes que foram concedidos com base nos Decretos n. 3.265/1999 e n. 5.399/2005 devem ser revistos para terem a renda mensal inicial calculada nos termos do Decreto n. 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto n. 6.939/2009.

Note-se que o período abrangido corresponde a 10 (dez) anos, pois vai de 1999 até 2009.

Aliás, em 15 de abril de 2010, foi editado o Memorando-Circular-Conjunto n. 21/DIRBEN/PFEINN, através do qual o INSS passou a  conceder administrativamente os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, já com a correta observância do artigo 29, II, da lei 8.213/91, reconhecendo-se o direito do segurado à revisão administrativa dos benefícios em manutenção.

Após uma enxurrada de ações judiciais ajuizadas individualmente pelo segurado ou dependente requerendo a revisão já mencionada, o Ministério Público Federal e o Sindicato Nacional dos Aposentados, Pensionistas e Idosos da Força Sindical de São Paulo ajuizaram a Ação Civil Pública n. 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, com pedido de antecipação de tutela em face do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, requerendo o recálculo dos benefícios previdenciários por incapacidade, de ofício, independentemente de requerimento do segurado ou do dependente e de qualquer outra revisão, com datas a partir de 29/11/99, em que, no período básico de cálculo (PBC), foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores, conforme disposto no art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991.

Na referida Ação, as partes (Ministério Público Federal, Sindicato e INSS) concordaram com a revisão dos benefícios elegíveis ainda não corrigidos administrativamente e sobre os quais não se tenha operado a decadência, a partir da competência de janeiro de 2013, com pagamento da mensalidade revista a partir de fevereiro de 2013.

Todavia, o pagamento dos atrasados será realizado de acordo com cronograma abaixo:

Benefícios Ativos

Data do pagamento Idade do Segurado Atrasados
Fevereiro de 2013 60 anos ou mais Todas as faixas
Abril de 2014 De 46 a 59 anos Até R$ 6.000
Abril de 2015 De 46 a 59 anos De R$ 6.000,00 a R$ 19.000,00
Abril de 2016 De 46 a 59 anos Acima de R$ 19.000
Abril de 2016 Até 45 anos Até R$ 6.000
Abril de 2017 Até 45 anos De R$ 6.000 a R$ 15.000,00
Abril de 2018 Até 45 anos Acima de R$ 15.000,00

Benefícios cessados e suspensos

Data do pagamento Idade do Segurado Atrasados
Abril de 2019 60 anos ou mais Todas as faixas
Abril de 2020 De 49 a 59 anos Todas as faixas
Abril de 2021 Até 45 anos Até R$ 6.000,00
Abril de 2022 Até 45 anos Acima de R$ 6.000,00

A revisão está sendo realizada automaticamente, e o pagamento dos atrasados também.

Contudo, como se vê, alguns lesados só irão receber os atrasados em abril de 2022, mais de 10 anos da data em que entabulado o acordo.

Assim, ainda que o INSS já tenha revisto os benefícios em manutenção, por ter condicionado o pagamento dos atrasados a um cronograma, resta claro que apenas parte da pretensão dos segurados foi atendida, remanescendo a possibilidade de ajuizarem ação judicial almejando o recebimento imediato dos atrasados devidos.

O reconhecimento, pelo INSS, do direito vindicado, determinando o pagamento administrativo escalonado das diferenças devidas, não implica satisfação integral da pretensão dos segurados, que podem pleiteiar o seu recebimento de imediato. Assim, não há impedimento de que os segurados postulem, judicialmente, o pagamento imediato e em parcela única das diferenças decorrentes da revisão do art. 29, II.

Ocorre que, em sede de defesa nos processos judiciais, o INSS reiteradamente arguia a decadência do direito à revisão e também a prescrição de todas as parcelas pretendidas pelo demandante que ultrapassassem o lapso de cinco anos antes do ajuizamento da demanda.

A questão gerou enorme controvérsia. Contudo, a jurisprudência da TNU já se pacificou sobre o tema, como se extrai do julgamento do PEDILEF 5004459-91.2013.4.04.7101, julgado como representative de controvérsia.

No que diz respeito à decadência, considerou-se relevante o reconhecimento administrativo do direito à revisão, pelo INSS, através do Memorando-Circular Conjunto n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, que, em seu item 4.2, fixou serem “passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas deste, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29.11.1999, em que, no Período Básico de Cálculo – PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição”.

Este ato administrativo, no entendimento da TNU, importou em reconhecimento, pela Administração Previdenciária, do direito à revisão dos benefícios que levaram em conta para o cálculo de seus valores 100% do salário-de-contribuição no respectivo PBC (ao invés dos 80% maiores), ato administrativo este que beneficia indiscutivelmente até mesmo quem tenha ingressado em juízo mais de dez anos após a concessão do benefício.

Isso porque, quando do reconhecimento do direito à revisão na esfera administrativa, ainda não havia transcorrido o prazo decadencial. Observe-se que o item 4.1 do Memorando-Circular Conjunto n. 21/DIRBEN/PFEINSS preceitua que “deve-se observar, inicialmente, se o benefício já não está atingido pela decadência, hipótese em que, com esse fundamento, não deve ser revisado”, sendo evidente, portanto, que o ato administrativo de reconhecimento do direito não foi absoluto, excluindo os casos em que já se tinha operado a decadência.

E não poderia ser diferente, na medida em que o art. 209 do Código Civil preceitua ser “nula a renúncia à decadência fixada em lei”, estando a Administração Pública vinculada a tal preceito, ante o princípio da legalidade (art. 37 da CF/88).

A questão é que não se tratou, conforme evidenciado acima, de renúncia à decadência legal (conduta vedada pela lei), mas, simplesmente, de reconhecimento expresso pela Administração do direito à revisão dos benefícios previdenciários, desde que ainda não atingidos pela decadência.

Assim, apenas ocorreu a decadência do direito de revisão em relação aos benefícios concedidos entre 30/11/1999 (data de publicação do Decreto n. 3.265/1999) e 15/04/2000 (decênio anterior ao Memorando-Circular Conjunto n. 21/DIRBEN/PFEINSS).

Todos os benefícios concedidos a partir do dia 16/04/2000, por conseguinte, encontram-se acobertados pelo reconhecimento do direito à revisão, na medida em que o Memorando-Circular Conjunto n. 21/DIRBEN/PFEINSS é de 15 de abril de 2010.

Assim, em conclusão, a TNU fixou a tese de que não incide a decadência quanto aos benefícios concedidos a partir do dia 16/04/2000, sob o fundamento de que, em 15 de abril de 2.010, com a edição do Memorando-Circular Conjunto n. 21/DIRBEN/PFEINSS passou-se a se conceder administrativamente os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (assim como de outros, como a pensão por morte, que se utilizam da mesma base de cálculo do benefício antecedente), já com a correta observância do artigo 29-II, da lei 8.213/91, reconhecendo-se o direito do segurado à revisão administrativa dos benefícios em manutenção. Como consta do referido memorando, expressamente, o reconhecimento da ilegalidade do decreto revogado, não se aplicaria a decadência à revisão de tais benefícios.

Em suma, para fins de revisão com base no art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991, esta se mostra possível para benefícios concedidos a partir de 29/11/1999, desde que a data de seu início (DIB) não seja anterior a 15/04/2000.

Ainda no ponto: quando se pretende a revisão do benefício de aposentadoria por invalidez decorrente da conversão do auxílio-doença, nos termos do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, leva-se em conta, para fins de decadência do direito à revisão, a data de concessão do benefício originário, qual seja, o auxílio-doença (PEDILEF 501.5559.44.2012.4.04.7112).

No que diz respeito à prescrição, a TNU consolidou o entendimento de que a publicação do Memorando 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-4-2010, ato administrativo que reconheceu o direito dos segurados à revisão pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91, importou a renúncia tácita por parte do INSS aos prazos prescricionais em curso, que voltaram a correr integralmente a partir de sua publicação.

Para pedidos administrativos ou judiciais formulados dentro do período de 5 (cinco) anos da publicação do ato normativo referenciado, ou seja, até o dia 15/04/2015, não incide a prescrição, retroagindo os efeitos financeiros da revisão à data de concessão do benefício revisando.

Assim, fixou-se a tese de que a publicação do Memorando 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-4-2010, ato administrativo que reconheceu o direito dos segurados à revisão pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91, importou a renúncia tácita por parte do INSS aos prazos prescricionais em curso, que voltaram a correr integralmente a partir de sua publicação, sendo que para pedidos administrativos ou judiciais formulados dentro do período de 5 (cinco) anos da publicação do ato normativo referenciado não incide a prescrição, retroagindo os efeitos financeiros da revisão à data de concessão do benefício revisando.

Nesse sentido também foi o julgamento do PEDILEF 5014261-28.2013.4.04.7000.

Atenção: A TNU, na sessão do dia 12/03/2014, ao julgar o PEDILEF 5007045-38.2012.4.04.7101 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 120), apreciou a questão referente a “saber quais os reflexos do Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBENS/PFEINSS na análise da prescrição e decadência dos pedidos de revisão de benefícios”, e firmou a tese de que “a revisão do benefício de aposentadoria por invalidez decorrente da conversão do auxílio-doença, nos termos do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, sujeita-se ao prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei n. 8.213/91, cujo marco inicial é a data da concessão do benefício originário. O prazo decadencial para revisão pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91 se inicia a contar de 15/04/2010, em razão do reconhecimento administrativo do direito, perpetrada pelo Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBENS/PFEINSS. Em razão do Memorando 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-4-2010, que reconhece o direito do segurado à revisão pelo art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, os prazos prescricionais em curso voltaram a correr integralmente a partir de sua publicação”.

Na sessão do dia 12/05/2016, no julgamento do PEDILEF 5004459-91.2013.4.04.7101 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 134), a tese foi reafirmada pela TNU. Contra essa última decisão, contudo, foi interposto Incidente de Uniformização ao STJ, ainda pendente de julgamento.

Consoante decidido pelo STF no RE n. 631.240, o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível ao segurado.  Sendo assim, nas hipóteses de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, o requerente poderá formular diretamente em juízo a sua pretensão, sendo prescindível a realização de prévio requerimento administrativo.

Concretamente, portanto, nas demandas onde o segurado pretende a revisão de sua aposentadoria pela aplicação do art. 29, II da Lei 8.213/91, tal pretensão, por tratar de matéria revisional, pode ser deduzida diretamente em juízo, sem necessidade de prévio requerimento administrativo.

Majoração extraordinária do teto do RGPS (EC`s n. 20/1998 e 41/2003)

A Reforma da Previdência Social, levada a efeito pela Emenda Constitucional n. 20/98, modificou o teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social elevando-o ao patamar de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), conforme estabelecido em seu artigo 14. Posteriormente, na segunda Reforma da Previdência Social, realizada pela Emenda Constitucional n. 41/2003, o referido teto sofreu nova majoração para o valor de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), nos termos do seu art. 5º.

Ocorre que em razão dessas majorações extraordinárias do teto (que não foram simples reajustes em decorrência da recomposição do valor real), teve início controvérsia a respeito da possibilidade de aplicação dos novos limites previstos nas EC n. 20/1998 (R$ 1.200,00) n. 41/2003 (R$ 2.400,00) a partir do início de sua vigência, aos benefícios previdenciários em manutenção fixados no teto que, por ocasião de seus cálculos, foram objeto de limitação pelo valor máximo do salário-de-contribuição então vigente.

Os artigos 14 da EC n. 20/1998 (vigor em 15/12/1998) e 5º. da EC n. 41/2003 (vigor em 31/12/2003), respectivamente, alteraram o limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social, verbis:

EC n. 20/98: Art. 14 – O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

EC n. 41/2003: Art. 5º. O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

Na prática, o INSS aplica um duplo limitador, tanto no salário-de-benefício como na renda mensal inicial. Especificamente, temos que:

  1. Os salários-de-contribuição, que compõem o período básico de cálculo (PBC), são limitados pelo teto máximo vigente em suas respectivas competências; e
  2. Já o salário de benefício, que corresponderá à renda mensal inicial, é limitado pelo teto máximo da Previdência vigente a época da concessão do benefício, sendo que o montante que eventualemnte vier a exceder o teto é desprezado pelo INSS.

Neste passo, sobrevieram a duas emendas constitucionais mencionadas (EC`s n. 19/1998 e 41/2003), as quais não foram aplicadas pelo INSS aos benefícios anteriormente concedidos.

Exemplo: Imagine-se um segurado que, em 01/12/1998 tenho obito aposentadoria, em cujo cálculo dos 80% maiores salários-de-contribuição chegou-se à média aritmética de R$ 1.300,00.

Em razão do limite máximo então vigente, contudo, a RMI do seu benefício (DIB em 01/12/1998) foi fixada em R$ 1.081,50.

Sobrevindo a EC n. 20/1998 no dia 15/12/1998, o INSS não aplicou o novo teto (R$ 1.200,00) a este benefício, mantendo-o no valor de R$ 1.081,50 (teto vigente na data de concessão do benefício – DIB).

Exemplo: Imagine-se um segurado que, em 01/12/2003 tenho obito aposentadoria, em cujo cálculo dos 80% maiores salários-de-contribuição chegou-se à média aritmética de R$ 2.500,00.

Em razão do limite máximo então vigente, contudo, a RMI do seu benefício (DIB em 01/12/2003) foi fixada em R$ 1.869,34.

Sobrevindo a EC n. 41/2003 no dia 31/12/2003, o INSS não aplicou o novo teto (R$ 2.400,00) a este benefício, mantendo-o no valor de R$ 1.869,34 (teto vigente na data de concessão do benefício – DIB).

Ou seja: ao fundamento do ato jurídico perfeito e da irretroatividade das leis, o INSS não aplicou os tetos trazidos pelas EC`s n. 19/1998 e 41/2003 aos benefícos anteriormente concedidos.

Para o INSS, apenas os novos benefícios concedidos após 15/12/1998 (no caso da EC n. 20/1998) e 31/12/2003 (no caso da EC n. 41/2003) é que poderiam ser beneficiados pelas majorações extraordinárias do teto do RGPS.

Colocando a questão em temos bastante objetivos, veja-se que ela diz respeito à aplicação dos reajustes no caso de benefícios limitados ao teto. É que pode-se adotar dois diferentes critérios, com resultados significativamente diversos:

  1. Pode-se aplicar o reajuste anual diretamente na renda mensal do benefício (RMB) limitada ao teto, desprezando a renda real; ou
  2. Pode-se aplicar o reajuste anual à renda real, limitando o benefício apenas para fins de pagamento.

Veja-se que por “renda real” entende-se aquela resultante da simples aplicação dos reajustes anuais à Renda Mensal Inicial (RMI) do benefício, sem qualquer limitação.

Julgando a questão, contudo, o STF decidiu que as EC`s n. 19/1998 e 41/2003 devem ser aplicadas também aos benefícios anteriormente concedidos, sem que haja qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito (RE 564.354). No referido julgado ficou expressamente consignado que “não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional”.

Em 06/02/2017, o STF reafirmou essa orientação, no julgamento do RE 937.595, com repercussão geral, tratando agora especificamente dos benefícios concedidos entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, ou seja durante o chamado “buraco negro”. Neste julgado, o STF fixou a tese de que “os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas ECs 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564354, em regime de repercussão geral”.

Assim, fixou o STF que, no julgamento do RE 564354, não foi imposto nenhum limite temporal. Assim, em tese, não é possível excluir a possibilidade de que os titulares de benefícios inicialmente concedidos no período do buraco negro tenham direito à adequação aos novos tetos instituídos pelas ECs 20/1998 e 41/2003. Para tanto, é necessário que o beneficiário prove que, uma vez limitado a teto anterior, faz jus a diferenças decorrentes do aumento do teto.

Note-se que é inaplicável, nesta hipótese, o instituto da decadência, considerando que não se refere à revisão do cálculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário, mas tão somente à readequação dos valores dela resultantes (renda mensal do benefício – RMB), aos novos tetos limitadores estabelecidos pelas Emendas Constitucionais n. 20/98 e 41/2003.

Nesse sentido, vejamos o quanto restou decidido pelo STJ no julgamento do Resp 1.420.036: “A teor do entendimento consignado pelo STF e no STJ, em se tratando de direito oriundo de legislação superveniente ao ato de concessão de aposentadoria, não há falar em decadência. No caso, a aplicação dos novos tetos surgiu somente com as EC’s 20/98 e 41/03, motivo pelo qual se revela de rigor o afastamento da decadência”. No mesmo sentido foi a decisão proferida por ocasião do julgamento do Resp 1.573.554: “O prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991 aplica-se somente aos casos em que o segurado busca a revisão do ato de concessão do benefício previdenciário. A pretendida extensão do disposto no mencionado dispositivo legal ao caso dos autos – revisão da renda mensal no intuito de que sejam observados   os   novos   valores   do teto definido nas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, ou seja, reajustamento da renda mensal inicial – é inadequada, porquanto o autor requer aplicação de normas supervenientes à data da concessão do benefício”. Também no mesmo sentido vale citar o REsp 1.656.512 e o AgInt nos EDcl no AREsp 171.864.

Já quanto à prescrição, ela atinge todas as parcelas que superarem o lapso de cinco anos anteriores ao pedido administrativo ou judicial de revisão do benefício.

Atenção: No que tange a prescrição, argumenta-se que o ajuizamento da ação civil pública, pelo Ministério Público Federal, anteriormente a propositura de demanda individual interrompe o prazo prescricional. Assim, sendo a matéria discutida em ação civil pública ajuizada em 05/05/2011 (0004911-28.2011.4.03.6183, possuindo esta citada ação validade em todo território nacional ), devem ser declaradas prescritas apenas as parcelas eventualmente vencidas anteriormente a 05/05/2006, ou seja, 05 anos antes da data do ajuizamento da referida ACP, intentada para assegurar aos aposentados, em âmbito nacional, a readequação da renda de seus proventos aos tetos das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003.

Por fim, note-se que nesta ACP foi celebrada transação abrangendo o recálculo da renda dos benefícios concedidos entre 05/10/1988 a 05/04/1999.

Expurgos dos Planos Verão e Collor I no PIS

A complementação da correção monetária dos saldos das contas individuais do Fundo PIS/PASEP correspondente aos expurgos inflacionários promovidos com o advento dos Planos Verão e Collor I, ainda nas longínquas décadas de 80 e 90, foi postulada em milhares de demandas de caráter indenizatório movidas pelos trabalhadores contra a União.

Nestas ações a União foi representada, em juízo, pela Advocacia-Geral da União, e não, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, porque não se cuidava de cobrança das contribuições, não estando em questão a relação jurídico-tributária e, sim, a gestão dos recursos já devidamente recolhidos pelos contribuintes, nas contas individualizadas dos trabalhadores.

Diante desse questionamento judicial surgiu então a necessidade de se definir o prazo prescricional a ser observado, para fins de complementação da correção monetária da referida conta, o que demandou, em primeiro lugar, a avaliação sobre a natureza jurídica da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS).

Note-se que, em sua origem, se cuidava de um programa social, ao qual se aderia voluntariamente. Por isso se defendeu, por um lado, a incidência, na espécie, do prazo trintenário aplicado às contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), que também ostenta evidente cunho social, sendo formado por depósitos a encargo dos empregadores.

Contudo, firmou-se o entendimento de que, com o advento da CF/88, as contribuições para o Fundo PIS/PASEP passaram a ter natureza tributária, o que afastava, por conseguin- te, a incidência do prazo trintenário, específico das contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS. Nesse sentido, cite-se o acórdão proferido pela TNU por ocasião do julgamento do PEDILEF 2004.38.00.705469-2: “Não há que se equiparar o prazo prescricional relativo à pretensão de aplicação de índices expurgados da correção das contas do FGTS ao caso das cotas do PIS”.

Aliás, no que tange à exação destinada ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), o próprio STF, ao apreciar as Ações Civis Originárias 471 e 580, já tinha se pronunciado no sentido do seu enquadramento como tributo.

A questão, então, se resume a duas possibilidade:

  1. Aplicação do prazo decenal de prescrição para a cobrança das contribuições em questão previsto no art. 10 do Decreto-Lei n. 2.052/1983, o que afastaria, em tese, a incidência do prazo quinquenal, estipulado para a cobrança dos tributos em geral; ou
  2. Aplicação do disposto no Decreto n. 20.910/1932, cujo artigo 1°. estabelece que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.

Na linha da primeira opção cite-se, na TNU, o acórdão proferido por ocasião do julgamento do PEDILEF 2004.38.00.705469-2: “A pretensão de aplicação dos índices relativos aos expurgos inflacionários provocados pelos planos econômicos nos valores referentes às cotas do PIS encontra-se prescrita, nos termos do art. 10 do Decreto-lei n. 2.052/1983”. No mesmo sentido foi a tese firmada por ocasião do julgamento do PEDILEF 2004.38.00.705374-5: “Nos termos do art. 10 do Decreto-Lei n. 2.052/1983, o pedido de aplicação dos índices relativos aos expurgos inflacionários nas contas do PIS prescreve no prazo de 10 (dez) anos, contados da data prevista para seu recolhimento”.

Assim, como a competência mais recente na qual se discute a correção monetária das contas vinculadas refere-se a expurgo ocorrido em março de 1991, tem-se que a prescrição ocorreu em 2001.

Já na linha da segunda opção foi o resultado do julgamento do PEDILEF 2004.38.00.705537-9: “É quinquenal o prazo prescricional para a dedução em juízo de pretensão referente à correção monetária dos sal- dos das contas individuais vinculadas ao PIS/PASEP por força do Decreto n. 20.910/32”.

Nessa linha, a prescrição atingiria o direito à recomposição das contas em março de 1996.

Como em qualquer hipótese, seja na incidência do prazo decenal ou do prazo quinquenal, diante do largo lapso temporal transcorrido desde a época em que teria ocorrido o creditamento a menor da atualização, a postulação se encontra, nos dias atuais, irremediavelmente prescrita, a TNU então editou a Súmula 28: “Encontra-se prescrita a pretensão de ressarcimento de perdas sofridas na atualização monetária da conta do Plano de Integração Social-PIS, em virtude de expurgos ocorridos por ocasião dos Planos Econômicos Verão e Collor I”.

Cuidado: Deve ser diferenciada a relação jurídica entre o Fundo PIS/PASEP e os empregadores contribuintes, de óbvia índole tributária, daquela mantida entre o Fundo e os trabalhadores titulares das contas individuais, que diz respeito a prestações não tributárias. Esta distinção foi bem delineada pelo STJ por ocasião do julgamento do REsp 424.867.

“Buraco verde”: Reajuste determinado pelo art. 26 da Lei n. 8.870/1994

O art. 26 da Lei n. 8.870/1994 determinou que os benefícios previdenciários concedidos com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993 (período conhecido como “buraco verde”), cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no § 2º. do art. 29 da Lei n. 8.213/1991, fossem revistos a partir da competência abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre esta média e o salário-de-benefício considerado para a concessão.

Apesar da norma legal falar em revisão da renda mensal inicial, a natureza jurídica da regra é de reajuste da renda mensal de benefício em manutenção, a fim de que houvesse a recuperação do valor extirpado do salário de benefício, quando da concessão. Por isso, nesta hipótese, não se aplica o prazo decadencial de 10 anos do art. 103 da Lei n. 8.213/1991.

Contudo, concretamente, só fazem jus ao reajustamento aqueles segurados cujos benefícios previdenciários, concedidos com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993 (período conhecido como “buraco verde”), tiverem sido concedidos com renda mensal inicial calculada de forma que os salários de contribuição tenham sofrido limitação mensal pelo teto do salário de benefício vigente à época.

Ademais, incide na espécie a prescrição das parcelas anteriores a 5 anos.

Decadência do pedido de revisão de aposentadoria com base no direito adquirido ao melhor benefício

No julgamento do RE 630.501, o Supremo Tribunal Federal, por apertada maioria (6 x 4), modificou seu entendimento anterior e firmou a seguinte tese: “Para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas” ( Tema n. 334).

É a chamada tese do “direito adquirido ao melhor benefício”.

No julgamento do PEDILEF 0516851-74.2013.4.05.8100 a TNU decidiu que também incide o prazo decadencial do art. 103 da Lei 8.213/91 sobre as ações em que se busca o reconhecimento do direito ao melhor benefício. Em 2016, o mesmo entendimento foi adotado pela TNU no julgamento do PEDILEF n. 5009697-58.2013.4.04.7112: “A ação de titular de benefício previdenciário em manutenção que busca a fixação de DIB e PBC mais vantajosos, fundada no direito adquirido ao melhor benefício verificado entre a data de implementação dos requisitos e a DER, é ação de revisão do benefício já concedido e não ação de concessão, aplicando-se o prazo decadencial”.

Contudo, em dezembro de 2016 o STJ submeteu a seguinte questão ao rito dos recursos repetitivos: “Saber se o prazo decadencial de dez anos é ou não aplicável em caso de reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso”. Assim, temos o Tema 966 do STJ, o qual discute “a incidência ou não do prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/91 para reconhecimento de direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso” (Resp’s 1.612.818 e 1.631.021).

Com fundamento na decisão do STF no RE 630.501 (Tema 334), parece natural a resposta no sentido da incidência da decadência (e também da prescrição).

Ocorre que a questão julgada pelo STF no RE 630.501 não tinha como cerne a decadência, mas sim o reconhecimento de que há direito adquirido ao melhor benefício, sendo essa a questão submetida a julgamento. Dessa forma, o julgamento do RE 630.501 não chega a discutir e aprofundar teses sobre a decadência, sendo que essa não é o objeto central do Tema 334 (“Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”).

Por isso é que se defende que o trecho final da tese firmada pelo STF no Tema 334 (… respeitadas a decadência…) é apenas um obter dictum, de forma que não compõe a ratio decidendi.

Além do mais, cabe ao STJ uniformizar a interpretação da legislação federal, sendo de sua competência a apreciação final sobre o tema, o que justificaria a afetação da matéria sob o rito dos repetitivos (Tema 966).

Seguindo essa interpretação, não haveria conflito entre a decisão do STF e o Tema 966 do STJ, podendo a decisão final ser até mesmo contrária à parte final da tese firmada no Tema 334 do STF.

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