46. Crimes Previdenciários

Introdução

Antigamente, os crimes previdenciários estavam previstos no art. 95 da Lei n. 8.212/1991, o qual acabou revogado pela Lei n. 9.983/2000. Note-se, contudo, que essa revogação não importou em abolitio criminis. Apenas houve a migração tópica dos crimes, os quais passaram a integrar o texto do Código Penal.

Os crimes previdenciários mais importantes são: a) apropriação indébita previdenciária; b) sonegação fiscal previdenciária; c) estelionato contra a previdência social, falsidade ideológica e falsificação documental.

Apropriação indébita previdenciária

O art. 168-A do CP prevê pena de reclusão de dois a cinco anos e multa para quem deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.

Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

  1. recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
  2. recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
  3. pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

No que tange ao bem jurídico tutelado, afirma-se que seria o patrimônio da previdência social e seu funcionamento regular. O sujeito ativo é o responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e o sujeito passivo é a Previdência Social. O crime é, portanto, próprio.

Dentre as condutas típicas, duas merecem maior atenção. A primeira delas acontece quando o empregador desconta a contribuição do empregado a seu serviço, porém não recolhe a importância descontada aos cofres públicos.

Exemplo: João, empregado de uma empresa, possui remuneração mensal de R$ 5.000,00. Em determinado mês, a empresa, apesar de descontar a contribuição devida por José de sua remuneração (11% de R$ 5.000,00 = R$ 550,00), deixou de recolher o valor descontado aos cofres previdenciários.

Atente-se a que a prática deste delito pressupõe a inversão na posse dos valores. Dessa maneira, na hipótese de a empresa deixar de recolher a sua própria contribuição, não haverá o crime de apropriação indébita previdenciária, por se tratar de débito próprio.

A segunda conduta típica relevante refere-se à situação em que o empregador deixa de pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Exemplo: Maria, empregada de uma empresa, deu à luz uma criança. O salário-maternidade da empregada é pago pela empresa, a qual, posteriormente, providenciaria o reembolso (acerto financeiro quando do recolhimento de suas próprias contribuições). Haverá o crime de apropriação indébita se a empresa tiver sido reembolsada sem que tenha efetuado o pagamento do benefício de salário-maternidade para Maria.

As condutas típicas (“deixar de repassar”, “deixar de recolher” e “deixar de pagar”) são omissivas (crime omissivo próprio). No caput a lei afirma que o crime se perfaz se o contribuinte deixa de repassar as contribuições “no prazo e na forma legal ou convencional”, erigindo-se então norma penal em branco, a qual deve ser complementada pela legislação previdenciária (Lei n. 8.212/91). As outras três condutas omissivas são equiparadas por força do art. 168-A, § 1º, I, II e III, CP.

A apropriação indébita disciplinada no art. 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material, e não simplesmente formal. A sua consumação exige o efetivo dano (resultado naturalístico), já que o objeto jurídico tutelado é o patrimônio da previdência social. Consequentemente, a constituição definitiva do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade, ficando afastadas a persecução criminal e a manutenção de inquérito. Inclusive, a mesma ideia está prevista na Súmula Vinculante n. 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. O mesmo entendimento tem sido adotado pelo STJ, Corte que também tem entendido que, a exemplo do que é disposto para os créditos tributários no art. 83 da Lei n. 9.430/96, condicionando a representação da fazenda perante o Ministério Público por crime contra a ordem tributária à decisão final da esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito, também se deve aguardar o final do procedimento administrativo referente ao débito previdenciário para tomada de providências criminais (STJ, HC 128.672).

O crime é doloso, não há figura culposa. Discute-se a necessidade ou não do dolo específico, prevalecendo o pensamento de que o crime é de dolo genérico, meramente omissivo, não se exigindo, portanto, o dolo específico do agente de se beneficiar dos valores arrecadados dos empregados e não repassados à previdência social (animus rem sibi habendi). Até porque a exigência do dolo específico tornaria praticamente impossível atingir o objetivo do legislador ao editar a norma contida no art. 168-A do Código Penal, que é o de proteger o patrimônio público e os segurados da previdência social (STJ, AgRg no REsp 750.979). No mesmo sentido, tem decidido o STF (AI 699103 AgR). Vale dizer, o dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo, portanto, descabido exigir a demonstração do especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a previdência social, como elemento essencial do tipo penal.

Note-se que a desnecessidade de dolo específico não contradiz a exigência de efetivo dano (= resultado naturalístico). O dolo tem a ver com o aspecto subjetivo da conduta. Para o crime estar configurado, basta o dolo genérico, sendo descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a previdência social. Entretanto, o crime pressupõe o efetivo dano para a previdência social. Um exemplo: Ricardo deixou de recolher as contribuições descontadas de seus empregados. O crédito foi constituído pela fiscalização, sem que Ricardo tenha apresentado impugnação tributária do lançamento. Nesse caso, houve o dano, afinal o crédito foi definitivamente constituído (haja vista a ausência de interposição de recurso por Ricardo). Ademais, não se exige que a denúncia demonstre que Ricardo tinha especial fim de agir contra a previdência social. Para estar caracterizado o crime do ponto de vista subjetivo, basta que o desconto não tenha sido sucedido pelo recolhimento.

Por todo o exposto, o crime do art. 168-A, CP, inobstante o nomen juris, não seria uma espécie de apropriação indébita, mas sim um crime previdenciário omissivo e formal.

A consumação se dá com a prática da conduta omissiva, não sendo possível a tentativa, exatamente por tratar-se de crime omissivo.

Superada a questão do pagamento do débito e da pendência de processo administrativo, deve-se atentar para a possibilidade de perdão judicial ou mera aplicação de pena de multa, quando o agente for primário e de bons antecedentes, bem como “o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais”. Esse dispositivo está em pleno vigor e não é manifestação do chamado Princípio da Insignificância, na medida em que este leva à atipicidade da conduta pelo reconhecimento da diminuta ou inexistente lesão ao bem jurídico. Não é o caso do dispositivo, que apenas prevê perdão judicial ou até mesmo aplicação de uma pena pecuniária isolada.

É interessante verificar que em outras situações similares de crimes contra a ordem tributária ou mesmo de descaminho, tem aplicado a jurisprudência o Princípio da Insignificância, sendo muito mais benéfico ao réu ou investigado. Em nosso entendimento, inobstante o regramento legal diferenciado, tal princípio segue podendo ser aplicado à hipótese, especialmente considerando a possibilidade de que o réu venha a ser apenado com multa, o que não ocorre quando o fato é considerado simplesmente atípico.

É também importante distinguir o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP) do crime de “Sonegação de contribuição previdenciária” (art. 337-A, CP).

A ação penal é pública incondicionada e de competência da Justiça Federal, vez que atinge ente da União (INSS), conforme art. 109, I, CF.

Atenção: A pena decorrente do crime de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida. Assim, não existe dúvida quanto à plena validade do art. 168-A do CP, que institui um tipo penal, e não hipótese de prisão civil por dívida.

No ponto, note-se que essa foi a orientação acolhida pelo STF quando da análise dos tipos penais da Lei n. 8.137/1990, no julgamento do ARE 999.425 (Repercussão Geral: Tema n. 937).

A dificuldade financeira contemporânea pode caracterizar inexigibilidade de conduta diversa. Há também entendimento no sentido de que a dificuldade financeira é excludente de antijuridicidade (estado de necessidade).

Entretanto, para que as dificuldades financeiras possam caracterizar hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, elas devem ser excepcionais, ou seja, de inequívoca insolvência do empreendimento. Assim, por exemplo, se a apropriação indébita perdurou por largo período, havendo notícia de outros crimes da mesma natureza, infere-se que tal conduta acabou se tornando um modo normal de funcionamento da empresa, e não uma exceção.

Sonegação fiscal previdenciária

O art. 337-A do CP prevê pena de dois a cinco anos, e multa, para quem suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório mediante as seguintes condutas: a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informação previsto na legislação previdenciária, segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe preste serviços; b) deixar de lançar em títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; c) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias.

Atenção: Basicamente, o tipo penal pressupõe duas omissões sucessivas. A primeira omissão refere-se ao cumprimento de uma obrigação acessória. A segunda omissão, decorrente da primeira, tem a ver com o não recolhimento da contribuição. Vamos a um exemplo: imagine uma empresa, com dez empregados. Nesse caso, a empresa deve efetuar o pagamento das contribuições devidas sobre a folha de seus dez empregados (20% + SAT + contribuição para a aposentadoria especial, se for o caso + adicional da instituição financeira, se for o caso). Com o intuito de reduzir a carga tributária, a empresa declara em GFIP a existência de apenas seis empregados. Ou seja, ela omitiu a existência de quatro empregados (primeira omissão). Exatamente em razão dessa primeira omissão, ela deixa de recolher a contribuição sobre a folha dos quatro empregados não declarados (segunda omissão). Caracterizado está o crime de sonegação fiscal previdenciária.

O bem jurídico protegido é a Administração Pública, notadamente, o interesse estatal na arrecadação das contribuições previdenciárias.

As condutas punidas são: supressão (sonegação de todo o montante devido, deixar de pagar) ou redução (sonegação parcial ou diminuição indevida da quantia de que é credor o Estado, recolher menos do que é devido) de contribuição social previdenciária e qualquer acessório.

Essas condutas podem ser realizadas das seguintes formas:

  1. Deixar de registrar, na folha de pagamento da empresa ou em qualquer documento de informações previsto pela legislação previdenciária de segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviç A partir desses dados é que se realiza o cálculo do valor da contribuição, de modo que a omissão de um deles resulta na supressão ou na redução no seu valor.
  2. Deixar de constar, mensalmente, da contabilidade da empresa, as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços. Todas as operações devem ser contabilizadas e a omissão de uma delas poderá resultar em supressão ou redução da contribuição social.
  3. Omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Trata-se de norma penal em branco, uma vez que é complementada pela Lei n. 8.212/1991 que dispõe sobre a organização da seguridade social, cuidando assim do regime jurídico referente às contribuições previdenciárias.

Em todas essas formas o agente tem a finalidade de lesionar, ou seja, causar prejuízo ao erário da previdência.

Em qualquer das modalidades típicas previstas, a conduta só será punida a título de dolo. O agente deve ter consciência da omissão e deve agir com a finalidade especial de suprimir ou reduzir o valor devido da contribuição previdenciária.

Sujeito ativo é o contribuinte da previdência social, ou seja, a pessoa que por lei é responsável pelo lançamento das informações nos documentos relacionados com os deveres e obrigações com a Previdência Social, o que viabiliza o correto recolhimento da contribuição social. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado, mas especificamente a Previdência Social, lesada com a supressão ou redução da contribuição previdenciária ou de seus acessórios.

O momento consumativo ocorre no instante em que a contribuição previdenciária é efetivamente suprimida ou reduzida.

O delito em estudo se consuma no exato momento em que o responsável legal efetuar a entrega da guia de informação prevista no art. 225 do Decreto n. 3.048/99 ao órgão previdenciário, deixando com isso de inserir as informações necessárias para valorar o débito fiscal.

Não se admite a tentativa, pois os meios executórios indicados nos incisos do caput do art. 337-A do Código Penal consubstanciam-se em crimes omissivos próprios.

O art. 337-A, § 1º, prevê a possibilidade de extinção da punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

A confissão da dívida deve ser espontânea, ou seja, sem nenhuma influência para gerar a extinção da punibilidade.

Não há necessidade que o agente efetue o pagamento dos valores devidos, mas tão somente que declare e confesse as contribuições, importâncias ou valores, prestando assim as informações devidas à previdência social, antes do início da ação fiscal.

O § 2º do art. 337-A, traz a possibilidade do juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, desde que o agente preenche os seguintes requisitos: a) ser o réu primário; b) ter bons antecedentes; c) pequeno valor da dívida, não podendo ser superior ao estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas ações fiscais. A ausência de um deles impedirá a aplicação dos benefícios em questão.

Importante, ainda, destacar que preenchidos os requisitos para concessão, é dever do juiz conceder o perdão ou aplicar a pena de multa. Trata-se de direito público subjetivo do réu.

Quando o empregador não for pessoa jurídica ou sua folha de pagamento mensal não ultrapassar R$ 1.510,00 (um mil e quinhentos e dezreais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até metade ou aplicar somente a pena de multa, de acordo com o § 3ºdo art. 337-A do Código Penal.

Esse valor será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social. (§ 4ºdo art. 337-A)

Trata-se de crime próprio (aquele que exige qualidade especial do autor); de forma vinculada (aquele em que a lei descreve o meio de execução de forma detalhada), material (aquele que o tipo penal descreve uma conduta e um resultado naturalístico, sendo este último indispensável para sua consumação); instantâneo (aquele que o momento consumativo ocorre em um só instante, sem continuidade temporal); omissivo próprio (aquele que perfaz pela simples abstenção, independentemente de um resultado posterior); monossubjetivo (aquele que é praticado por uma só agente, mas admite concurso de pessoas) e unissubsistente (aquele que a conduta típica é composta por um só ato).

A pena cominada é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Aplica-se o procedimento comum ordinário previsto nos arts. 394 a 405 do Código de Processo Penal.

Por se tratar de crime de interesse da União, a competência será da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso IV da Constituição Federal.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada. Entretanto, só pode ser iniciada depois de encerrado o procedimento administrativo-fiscal de que resultar o reconhecimento definitivo da obrigação tributária.

O enunciado da súmula vinculante 24 do STF aplica-se ao art. 337-A, a saber: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Extinção de punibilidade na apropriação indébita previdenciária e na sonegação fiscal previdenciária

No Código Penal, existem regras específicas de extinção de punibilidade para a apropriação indébita previdenciária e para a sonegação fiscal previdenciária (art. 168-A, § 2º, e art. 337-A, § 1º).

Nesses dispositivos, o CP prevê possibilidades de extinção de punibilidade e perdão judicial ou apenas aplicação de pena de multa, estabelecendo requisitos temporais e pessoais.

No entanto, tais dispositivos foram tacitamente revogados pelo art. 9º, da Lei n. 10.684/2003 (PAES) e arts. 68 e 69 da Lei n. 11.941/2009 (REFIS da Crise). Essas disposições são mais benéficas e posteriores, permitindo a extinção da punibilidade pelo recolhimento das contribuições e acessórios a qualquer tempo e sem outras exigências com a consequência da extinção de punibilidade. A Lei n. 11.941/2009 inclusive deixa clara a possibilidade de parcelamento das contribuições previdenciárias, o que era antes vedado pela Lei n. 10.666/2003. Portanto, a partir de agora, havendo o pagamento integral das contribuições e acessórios a qualquer tempo extingue-se a punibilidade. Também poderá ser obtida a extinção mediante o parcelamento dos débitos nos termos do art. 9º, da Lei n. 10.684/2003. Esse parcelamento também pode ocorrer a qualquer tempo, apenas exigindo-se que se dê antes do trânsito em julgado da condenação. No entanto, com o advento da Lei n. 12.382/2011, ficou estabelecido que, no caso do parcelamento, para a extinção de punibilidade, este deverá ser levado a efeito até o recebimento da denúncia. Nesse caso haverá suspensão da pretensão punitiva e do prazo prescricional. Com o cumprimento do parcelamento (pagamento final integral) será decretada a extinção da punibilidade. Logicamente, se o beneficiado pelo parcelamento abandonar o pagamento, será reiniciada a ação penal. Essas novas normas têm ligação com os tributos, mas a maioria da doutrina e da jurisprudência vem entendendo que são plenamente aplicáveis às contribuições previdenciárias, as quais também teriam natureza tributária. Aliás, os arts. 68 e 69 da Lei n. 11.941/2009 são explícitos em abranger as contribuições previdenciárias.

Estelionato contra a previdência social e falsidade

O crime de estelionato consiste em enganar alguém para a obtenção de vantagem patrimonial ilícita. A etimologia da palavra é derivada do latim Stellio (lagarto que muda de cores, iludindo os insetos de que se alimenta e os predadores naturais).

O art. 171 do CP prevê pena de um a cinco anos para o indivíduo que obtiver, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. De acordo com o § 3º. do mesmo artigo, a pena é aumentada de um terço se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. A Súmula 24 STJ estabelece que esse aumento se aplica à lesão a entidade autárquica de previdência social. É neste ponto que se inclui o chamado “estelionato previdenciário”, caracterizado pela circunstância do sujeito passivo ser a Previdência Social.

O bem jurídico tutelado é o patrimônio da Previdência Social e secundariamente a boa fé e a segurança dos negócios atinentes à Previdência Social.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum).

A conduta é a de enganar a Previdência Social para obter vantagem ilícita (induzindo-a ou mantendo-a em erro). São meios: a) artifício – quando o agente se utiliza de meios que modificam a coisa, ao menos aparentemente (Ex. documentos falsos, falsificações de documentos tabalhistas, etc.); b) ardil – quando o agente usa de astúcia, sutileza, esperteza, de aspecto meramente intelectual; c) qualquer outro meio fraudulento – trata-se de fórmula genérica que segue os casuísmos, abrindo as possibilidades de muitas condutas capazes de enganar que poderão adequar-se ao tipo penal (v.g. golpes perpetrados por meio da internet etc.).

Tipo subjetivo é o dolo e havendo ainda o dolo específico de “obter para si ou para outrem, vantagem ilícita” (patrimonial).

O crime é material e se consuma com a efetiva obtenção da vantagem patrimonial indevida, sendo plenamente possível a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

Atenção: O estelionato contra a previdência social normalmente é praticado por meio do uso de prova ilícita, seja em razão de falsidade documental (quando o documento é falso), seja em razão de falsidade ideológica (o documento é verdadeiro, mas as informações dele constantes são falsas). Em situações como essa, há concurso de crimes, e pelo menos quatro possíveis soluções: a) prevalece o crime do art. 304, CP, sendo o estelionato por ele absorvido; b) prevalece o crime de estelionato, sendo o uso de documento falso absorvido como crime – meio; c) pune-se como concurso formal; e d) pune-se como concurso material.

A Súmula 17 do STJ, amolda-se à hipótese b, supra, dispondo no sentido de que o crime do art. 304, CP é absorvido sempre que “o falso se exaure no estelionato”. Esse posicionamento jurisprudencial tem a seguinte consequência: a) se o uso de documento falso somente serve à consecução do crime de estelionato é por este absorvido; b) se o uso de documento falso é praticado no estelionato, mas também independentemente, há concurso de crimes (concurso material).

Um aspecto relevante acerca do estelionato previdenciário diz respeito à sua natureza jurídica. Trata-se de saber se é um crime permanente ou instantâneo de efeitos permanentes.

A questão não é puramente teórica, tendo repercussão prática relevante. É que a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva inicia-se a partir do momento em que o crime se consuma. Logo, se considerarmos o estelionato previdenciário um crime permanente, a sua consumação se protrai no tempo até o momento de descoberta da fraude. De outro lado, sendo um crime instantâneo de efeitos permanentes, considera-se consumado com o percebimento da primeira parcela do benefício.

Atualmente, prevalece a interpretação no sentido de que o crime tem natureza binária, devendo-se distinguir a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente (STF HC 104.880). No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva.

Assim, o agente que perpetra a fraude pratica crime instantâneo de efeitos permanentes, cuja consumação se dá no pagamento da primeira prestação do benefício indevido; já o agente beneficiário da fraude pratica crime de natureza permanente, cuja execução se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela percebida. Nesse caso, a consumação ocorre apenas quando cessa o recebimento indevido das prestações.

E qual seria, então, o termo inicial para a contagem da prescrição? a) Para o agente que perpetrou a fraude, vale dizer, praticado pelo servidor da autarquia previdenciária ou por terceiro não beneficiário, o termo inicial do prazo prescricional do crime do artigo 171, parágrafo 3º, do Código Penal, flui a partir do recebimento da primeira parcela indevida pelo terceiro beneficiário (STJ REsp 1.298.943); b) Se o agente que perpetrou a fraude é o próprio beneficiário, o termo inicial do prazo prescricional do crime do artigo 171, parágrafo 3º, do Código Penal, flui a partir do recebimento da última parcela indevida pelo terceiro beneficiário (STF RHC 105.761).

Isto porque, como visto, para o agente que perpetrou a fraude (por exemplo, na hipótese de fraude praticada por agenciador para que terceiro obtenha o benefício indevido), o crime é instantâneo de efeitos permanentes. Entretanto, se a fraude tiver sido praticada pelo próprio beneficiário, o crime será considerado permanente.

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