29. Auxílio-Doença

Introdução

Previsto nos arts. 59 a 63 da Lei n. 8.213/91 e nos arts. 71 a 80 do Decreto n. 3.048/99, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Requisitos

Os requisitos do auxílio-doença são os seguintes:

1) ser segurado do RGPS (obrigatório ou facultativo);

 2) ter cumprido a carência, se for o caso;

 3) ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Tipos de segurados abrangidos

Este benefício é devido a todos os tipos de segurados, obrigatórios e facultativos.

Nos termos da legislação previdenciária, o auxílio-doença é devido quando o segurado for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á pago enquanto permanecer nesta condição. Ocorre que o segurado facultativo não exerce atividade que lhe garanta a subsistência, pois não exerce atividade remunerada. Por isso gera certa perplexidade a possibilidade do auxílio-doença ser pago ao segurado facultativo. Contudo, não existe qualquer dispositivo normativo que o exclua do âmbito deste benefício.

O segurado aposentado que volta a exercer nova atividade da qual decorra filiação ao RGPS, contudo, não tem direito ao auxílio-doença em relação a esta nova atividade.

Exemplo: Cleusa é segurada empregada do RGPS, beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição há muitos anos. Ela se aposentou aos 48 anos de idade, mas permaneceu em atividade, contribuindo regularmente. Hoje ela já está com 65 anos e continua trabalhando. Sua renda mensal, portanto, corresponde ao valor que recebe de aposentadoria e mais o saláio mensal que recebe na empresa onde trabalha. Se ela sofrer um acidente que implique em seu afastamento do trabalho por 60 dias, não terá direito ao auxílio-doença.

Nos termos do art. 2º. da Lei n. 10.666/2003, o segurado recluso que exercer atividade remunerada pode contribuir para o RGPS na condição de contribuinte individual ou facultativo, sem que isso acarrete a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes.

Contudo, o segurado recluso não terá direito aos benefício de auxílio-doença durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso.

Incapacidade previdenciária

A definição da incapacidade para fins previdenciários decorre de uma análise multidisciplinar, pois envolve aspectos médicos e jurídicos.

Isso porque, nos exatos termos do art. 59 da Lei n. 8.213⁄1991, a incapacidade previdenciária é aquela que impede o exercício da profissão ou ocupação habitual do segurado. Ou seja, a incapacidade previdenciária é uma incapacidade laboral.

Por isso é que se diz que a profissiografia, entendida como a relação de causalidade entre uma doença incapacitante e o exercício de determinada atividade laboral, é o núcleo central dos benefícios por incapacidade.

Isto porque não basta a simples constatação de uma determinada doença para se fixar a incapacidade previdenciária. É preciso que se faça a análise da influência dessa doença na profissão ou ocupação específica do segurado, a fim de se avaliar sua concreta implicação na capacidade laboral do mesmo.

Isto porque o sistema previdenciário não se presta a substituir a renda de segurado acometido por qualquer tipo de doença. Exige-se que a doença seja causadora de incapacidade temporária de exercer sua atividade habitual.

Exemplo: Imagine-se que um segurado sofre um acidente (uma queda da própria altura) e tem uma luxação no joelho, que lhe impede temporariamente de fazer esforço com o membro inferior. Tratando-se de um segurado que exerce a profissão de locutor de rádio, não há incapacidade para o trabalho. Mas caso de trate de um pedreiro, estará configurada a incapacidade.

Desse modo, pode-se dizer que a incapacidade previdenciária é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações morfo-psico-fisiológicas provocadas por doença ou acidente.

Assim, a concessão do auxílio-doença pressupõe que a perícia médica conclua pela existência de incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. O benefício será mantido ativo enquanto o segurado permanecer nesta condição. Portanto, não há prazo máximo para o pagamento do auxílio-doença. Enquanto o segurado permanecer nesta condição de incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, o benefício continuará sendo devido.

Voltando à questão do segurado facultativo, não há um parâmetro normativo claro que trata da sua incapacidade para fins de concessão de auxílio-doença, pois ele não exerce atividade remunerada, e assim não se pode falar em incapacidade laboral.

O parâmetro que se tem usado, na maioria dos casos, é a incapacidade para as atividades habituais. Assim, por exemplo, uma dona de casa (“do lar”), segurada facultativa, terá direito ao auxílio-doença quando ficar incapacitada para suas atividades cotidianas, ainda que não seja remunerada por elas.

A incapacidade para o exercício da profissão ou ocupação habitual do segurado (incapaciade parcial) gera a concessão do auxílio-doença. Se esse incapacidade é temporária, o auxílio-doença deve ser concedido até a recuperação do segurado. Se essa incapacidade é definitiva, o auxílio-doença é devido até que seja feita a reabilitação do segurado para uma nova profissão ou ocupação.

Por outro lado, a incapacidade para o exercício de toda e qualquer profissão (incapacidade total), se for temporária, gera o direito ao auxílio-doença. Contudo, se essa incapacidade total for definitiva, ou seja, sem possibilidade de recuperação nem de reabilitação, o segurado então faz juz à aposentadoria por invalidez.

Nos casos de impossibilidade de realização de perícia médica pelo órgão ou setor próprio competente, assim como de efetiva incapacidade física ou técnica de implementação das atividades e de atendimento adequado à clientela da previdência social, o INSS poderá, sem ônus para os segurados, celebrar, nos termos do regulamento, convênios, termos de execução descentralizada, termos de fomento ou de colaboração, contratos não onerosos ou acordos de cooperação técnica para realização de perícia médica, por delegação ou simples cooperação técnica, sob sua coordenação e supervisão, com órgãos e entidades públicos ou que integrem o Sistema Único de Saúde (SUS).

Atenção: No RGPS não existe previsão legal para o chamado “auxílio-doença parental”, consistente no afastamento do segurado para cuidar da saúde do cônjuge, descendente ou ascendente que esteja adoentado e necessite do auxílio diário de outra pessoa, embora exista previsão nesse sentido nos RPPS’s.

De fato, esse tipo de benefício é muito importante e sua instituição no RGPS já vem sendo ventilada há algum tempo, inclusive com pelo menos um projeto de lei nesse sentido em tramitação no Congresso Nacional.

Sua inexistência no RGPS demonstra haver uma incongruência muito grande de direitos entre o regime geral e os regimes próprios, sendo que deveriam ser o mais parecidos possível, ressalvadas situações específicas (como por exemplo o fim da estabilidade na inciativa privada, que fez gerar o FGTS).

Doença ou lesão pré-existente

Assim como ocorre na aposentadoria por invalidez, a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao regime geral de previdência social não lhe conferirá direito ao auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. O segurado pode chegar a receber auxílio-doença decorrente de uma doença ou lesão que ele já possuía antes de se filiar à previdência, desde que a incapacidade seja posterior à filiação.

Nesse sentido é a Súmula TNU n. 53: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.

Atenção: A TNU, na sessão do dia 29/03/2012, ao julgar o PEDILEF 2009.33.00.705098-0 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 38) e o PEDILEF 0010516-35.2006.4.03.6310 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 40), apreciou a questão referente a “saber se incapacidade laboral, anterior ao retorno do segurado ao RGPS, inviabiliza concessão de benefícios por incapacidade”, e firmou a tese de que “a incapacidade laboral preeexistente veda a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, mesmo nos casos de reingresso no RGPS” (nos termos da Súmula TNU n. 53).

Carência

A carência exigida para este benefício dependerá do evento gerador da incapacidade, nos mesmos termos da aposentadoria por invalidez. Assim:

1) Se a incapacidade decorrer de um acidente de qualquer natureza, ou de uma doença profissional ou doença do trabalho, não se exige carência.

Oocorrendo acidente de qualquer natureza ou causa, ou sobrevindo doença profissional ou do trabalho, em qualquer momento após sua filiação ao RGPS (no caso do empregado, inclusive doméstico, e do trabalhador avulso) ou ao pagamento da primeira contribuição sem atraso (no caso do contribuinte individual e do segurado facultativo), ainda que seja logo no primeiro dia de atividade laboral, o segurado têm direito à aposentadoria por invalidez.

2) Também não se exige carência quando o segurado é acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.

A própria Lei 8.213/1991, em seu art. 151, trouxe uma lista das doenças que geram a isenção de carência para aposentadoria por invalidez, a saber:

1) tuberculose ativa;

2) hanseníase;

3) alienação mental;

4) neoplasia maligna;

5) cegueira;

6) paralisia irreversível e incapacitante;

7) cardiopatia grave;

8) doença de Parkinson;

9) espondiloartrose anquilosante;

10) nefropatia grave;

11) estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);

12) síndrome da deficiência imunológica adquirida – Aids; e

13) contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.

A princípio, essa relação legal seria válida apenas até que fosse elaborada a lista pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social. Contudo, pode-se dizer que esse dispositivo traz o conteúdo mínimo que a Administração deverá regulamentar. E, de fato, a norma foi regulamentada pela Portaria Interministerial 2998/2001, que repetiu a listagem legal, e acrescentou mais uma doença a ela. Esta listagem então passou a constar do art. 26, II, da Instrução Normativa INSS n. 45/2010.

Em 2015 o art. 151 da Lei n. 8.213/91 recebeu nova redação pela Lei n. 13.135, com o acréscimo de mais duas hipóteses:

14) esclerose múltipla; e

15) hepatopatia grave (já prevista antes na Portaria 2998/2001 e na IN 45/2010).

Assim, sendo acometido de qualquer uma dessas doenças, em qualquer momento após sua filiação ao RGPS (no caso do empregado, inclusive doméstico, e do trablahador avulso) ou ao pagamento da primeira contribuição sem atraso (no caso do contribuinte individual e do segurado facultativo), ainda que seja logo no primeiro dia de atividade laboral, o segurado têm direito à aposentadoria por invalidez.

 3) Em qualquer outra hipótese, será exigida carência de 12 contribuições.

 Portanto, a cobrança de carência ocorrerá por exclusão: se não ocorrer em razão das duas situações previstas acima, serão necessárias 12 contribuições.

Nos termos do art. 26, III, c⁄c art. 39, I, da Lei n. 8.213/1991, independe de carência a concessão, em favor dos segurados especiais (referidos no inciso VII do art. 11 da mesma lei), do benefício de auxílio-doença, no valor de 01 (um) salário mínimo, desde que reste comprovado o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses igual ao correspondente à carência do benefício requerido.

Desta forma, e nos exatos termos do art. 39 da Lei 8.213/91, temos que, para auxílio-doença, o segurado especial deve comprovar o exercício de atividade rural por 12 (doze) meses antes do requerimento do benefício.

Obviamente, por aplicação do princípio da equivalência, e também por equidade, as regras de isenção de carência devem aproveitar também ao segurado especial, de modo que nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, ou sobrevindo doença profissional ou do trabalho, assim como Nos casos das doenças que geram isenção de carência, basta ao segurado especial comprovar o exercício de atividade rural no momento imediatamente anterior ao evento para ter direito ao auxílio-doença.

Por fim, cumpre registrar que, em 2016, no julgamento do PEDILEF 2010.50.50.002983-1, a TNU adotou o entendimento segundo o qual “os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez não serão devidos quando o segurado ficar incapacitado antes de cumprir integralmente a carência necessária”.

Doenças com estigma social

Regra geral, quando o segurado encontra-se capaz para o trabalho sob o ângulo médico, não se faz qualquer análise de suas condições pessoais, sendo indevido o benefício de auxílio-doença.

Atenção: Nesse sentido, a TNU, na sessão do dia 07/08/2013, ao julgar o PEDILEF 0052862-57.2008.4.03.6301 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 36), apreciou a questão referente a “saber se é necessário exame das condições pessoais do segurado considerado capaz para o trabalho, nos pedidos de concessão de auxílio-doença”, e firmou a tese de que “na concessão do auxílio-doença é dispensável o exame das condições pessoais do segurado quando não constatada a incapacidade laboral” (nos termos da Súmula TNU n. 77).

Contudo, quando o segurado é portador de uma doença com estigma social, como por exemplo a AIDS, hanseníase, obesidade mórbida, doenças de pele graves, dentre outras, ainda que sob o ponto de vista estritamente médico não seja constatada a incapacidade laboral, é necessário que sejam examinadas as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais do segurado, tendo em vista o estigma social da doença que lhe acomete, a fim de verificar se, no caso concreto, existem empecilhos à sua permanência no mercado de trabalho, devendo-se averiguar sua idade, aptidões, grau de instrução, possíveis limitações físicas, tudo em confronto com as dificuldades impostas pelo preconceito e pela intolerância.

Nesse exato sentido a TNU, na sessão do dia 16/08/2012, ao julgar o PEDILEF 0503863-51.2009.4.05.8103 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 70), apreciou a questão referente a “saber se é necessário analisar condições socioculturais do portador de HIV assintomático, para fins de condição de benefício assistencial”, e firmou a tese de que “na concessão do benefício de prestação continuada ao portador do vírus HIV assintomático, devem ser observadas, além da incapacidade de prover a própria subsistência, as condições socioculturais estigmatizantes da doença”

Esse entendimento foi está consolidado na Súmula TNU n. 78: Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.

No caso específico dos portadores do vírus HIV, é interessante notar que o estigma social normalmente está associado com a presença de sinais exteriores, os quais permitem às pessoas que identifiquem facilmente o segurado como portador do vírus HIV. Assim, considera-se que os sinais exteriores da doença (perda excessiva de peso, feridas no corpo e na boca, herpes, distrofia muscular, manchas na pele, suores excessivos etc.) atraem o estigma social para o segurado, tornando desfavorável o ingresso ou reingresso no mercado de trabalho, ainda que clinicamente ele esteja apto para tanto. Nesse sentido foi o julgamento dos PEDILEF’s 2007.83.00.505258-6 e 2006.34.00.700191-7, entre outros.

Note-se, contudo, que em cidades muito pequenas, mesmo que o segurado não possua sinais exteriores da doença, pode ser que haja o estigma social decorrente da ciência por todos de sua enfermidade contagiosa, independentemente do aspecto visual e sintomático da doença (PEFILEF’s 2008.72.95.000669-0 e 05135003420114058013).

Percebe-se claramente que o magistrado, ao apreciar uma demanda previdenciária de portador de HIV, deve analisar as peculiaridades do caso de forma esmiuçada, com o exame das condições pessoais, sociais, econômicas e culturais do requeren-te, sob pena de posterior anulação do acórdão.

No ponto, é muito importante ter em mente que não se trata de presumir a incapacidade de todo e qualquer segurado acometido por esse tipo de doença, mas sim de entender que, mesmo nos casos em que a perícia médica concluir pela capacidade laborativa, impõe-se a análise das condições de vida peculiares do segurado, com o objetivo primordial de determinar se, no caso concreto, há o estigma social que pode dificultar ou impedir o acesso do segurado ao mercado de trabalho.

Note-se que essa tese representa uma espécie de exceção à Súmula TNU n. 77, segundo a qual o julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhe-cer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual . Isso porque, nos casos de HIV, mesmo quando o segurado encontra-se capaz para a sua atividade laborativa habitual sob o ponto de vista eminentemente clínico, impõe-se a análise das suas condições pessoais, sociais, econômicas e culturais.

Nesse sentido, veja-se que no julgamento do PEDILEF 5003198-07.2012.4.04.7108 a TNU reafirmou a tese de que a estigmatização da doença relacionada ao vírus HIV por si só não presume incapacidade laborativa; e fixou a tese de que as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais do segurado devem ser analisadas para a aferição da incapacidade nos casos de portadores do vírus HIV e outras doenças de grande estigma social, constituindo exceção à Súmula n. 77, da TNU.

Ainda no ponto, note-se que a Lei n. 7.670⁄1988 prevê que: “Art. 1º. A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica: I – a concessão de: (…) e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes”.

Entende-se que a norma não isenta o segurado da comprovação da incapacidade, mas apenas da carência. Ou seja: ao contrário do que uma interpretação meramente gramatical do dispositivo legal possa sugerir, no sentido de que bastaria a comprovação da doença (AIDS) para a concessão do benefício previdenciário, entende-se que a norma tão somente isentou os segurados da carência na hipótese de serem portadores do vírus HIV, sendo imprescindível ainda a demonstração da incapacidade laboral.

Aliás, a Lei 8.213/1991, em seu art. 151, trata igualmente da isenção de carência para essa doença.

Atividades concomitantes

O auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que este estiver exercendo. Nesse caso, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se, para efeito de carência, somente as contribuições relativas a essa atividade. Vale ressaltar que, nesta situação, o valor do auxílio-doença poderá ser inferior ao salário mínimo, desde que, somado às demais remunerações recebidas, resulte valor superior a este.

Quando o segurado que exercer mais de uma atividade se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades.

Exemplo: Luís trabalha todas as manhãs para uma empresa de construção civil de sua cidade, como pedreiro. Desta atividade se desloca para um grande condomínio, no qual trabalha como porteiro, no período da tarde. Ele sofreu um acidente que, de acordo com a perícia médica do INSS, lhe retirou definitivamente a capacidade de realizar atividades que demandem esforços físicos intensos. Portanto, ficou incapaz para o serviço de pedreiro, mas nada impede a continuidade do trabalho de portaria. De acordo com a legislação previdenciária, Luís deverá receber um auxílio-doença indefinidamente, não cabendo sua conversão em aposentadoria por invalidez enquanto a incapacidade não se estender à segunda atividade.

Qualidade de segurado

É exigida a qualidade de segurado para o deferimento do benefício.

Assim, se a pessoa perde a qualidade de segurado, considerando aqui inclusive o transcurso do período de graça, ela deixa de ter cobertura previdenciária para incapacidade laborativa.

Renda Mensal Inicial (RMI)

O valor do benefício é de 91% do SB (salário de benefício).

Cuidado: O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes (Lei n. 8.213/1991, art. 29, § 10).

No caso dos segurados especiais, o benefício será no valor de 1 (um) salário-mínimo.

Início e término do benefício

O início do pagamento do benefício (DIB) ocorre:

  1. ao empregado, a contar do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de 30 dias;
  2. ao empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias.

Durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de auxílio-doença, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário integral. Por isso, a empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correpondentes a este período inicial, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.

O segurado empregado, inclusive o doméstico, em gozo de auxílio-doença será considerado, pela empresa e pelo empregador doméstico, como licenciado.

Caso a empresa garanta ao segurado licença remunerada, ficará obrigada a pagar-lhe, durante o período de auxílio-doença, a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença.

Atenção: De acordo com o art. 76 do Decreto n. 3.048/1999, a previdência social deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado, sem que este tenha requerido auxílio-doença.

O término do benefício (DCB) se dará:

1) com a morte do segurado, gerando pensão por morte caso existam dependentes;

2) pela recuperação da capacidade, determinada pela perícia;

No ponto, vale dizer que existe grande controvérsia sobre o instituto conhecido como “alta programada” ou “COPES – Cobertura Previdenciária Estimada”, em que a perícia médica do INSS determina o prazo que entende suficiente para a recuperação da capacidade pelo segurado, dispensando a realização de nova perícia.

Ou seja: a perícia reconhece a incapacidade, mas desde já fixa o prazo final dela, que será então a data de cessação do benefício (DCB). Não se faz, nesta data estimada, uma nova perícia, para averiguar se realmente o segurado está apto a voltar às suas atividades laborais.

No entanto, caso o prazo estipulado pela perícia médica não seja suficiente para a recuperação do segurado, este pode, nos quinze dias anteriores à alta programada, solicitar a realização de nova perícia médica, ingressando com Pedido de Prorrogação (PP) do benefício.

Esse procedimento está previsto no art. 78,  § 1º, do Decreto 3.048/99, que estabelece que a autarquia poderá fixar, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho.

Em 2016, durante a vigência da MP n. 739/2016, esta sistemática encontrava amparo legal nos §§ 8o. e 9o. do art. 60 a Lei n. 8.213/1991, acrescidos pela citada, os quais estabeleciam que, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deveria fixar o prazo estimado para a duração do benefício, de modo a que já ficasse previamente estabelecida a data de cessação do benefício (DCB).

Na ausência de fixação deste prazo, o benefício cessaria após o prazo de 120 (cento e vinte dias), contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requeresse a sua prorrogação junto ao INSS.

Contudo, a MP n. 739/2016 não foi apreciada pelo Congresso Nacional dentro do prazo constitucional, e por isso teve seu prazo de vigência encerrado no dia 4 de novembro (Ato declaratório do Presidente do CN n. 58/2016).

Logo em seguida, sobreveio a MP n. 767, de 06/01/2017, posteriormente convertida na Lei n. 13.457/2017, dando a atual redação dos §§ 8o. e 9o. do art. 60 a Lei n. 8.213/1991: “§ 8o. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. § 9o. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS (…)”.

Nota-se, assim, que atualmente a “alta programada” encontra-se devidamente respaldada no texto legal.

Contudo, em relação ao período anterior à MP n. 739/2016, o STJ decidiu pela ilegalidade do procedimento conhecido como “alta programada”, no qual o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado ao trabalho e o fim do benefício, sem a marcação de nova perícia. Assim, o STJ decidiu que, no regime anterior, a cessação do auxílio-doença deve ser obrigatoriamente precedida de perícia médica, em vez de ocorrer em data presumida pela autarquia como sendo a da reabilitação do segurado (Resp 1.599.554): Dessa forma, para o STJ, “a cessação de benefício previdenciário por incapacidade pressupõe prévia avaliação médica, sendo imprescindível, no caso concreto, que o INSS realize nova perícia, em ordem que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa”.

Atenção: A TNU, na sessão do dia 06/09/2011, ao julgar o PEDILEF 2007.70.50.016551-5 (Representativo de Controvérsia: Tema n. 4), apreciou a questão referente a “saber se é necessário prévio pedido de prorrogação de benefício de auxílio-doença nas hipóteses conhecidas por alta programada”, e firmou a tese de que “é devido o restabelecimento do auxílio-doença nas hipóteses conhecidas por alta programada, independentemente de prévio pedido administrativo de prorrogação”. A questão, contudo, foi objeto de Recurso Extraordinário (RE 703.188), julgado na forma de Repercussão Geral (Tema n. 350: Leading Case RE 631.240), tendo o STF fixado, no que interessa, que “na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão”. Portanto, ainda que se trate de pedido de manutenção de benefício, é fato que a situação de saúde do segurado na data da alta programada (matéria de fato) somente é dada ao conhecimento da Administração quando é formulado pedido administrativo de prorrogação do benefício, pois nestes casos o segurado é submetido a nova perícia médica visando a prorrogação (ou não) do benefício de auxílio-doença. Portanto, a tese firmada pela TNU foi afastada pelo STF.

3) pelo exercício de atividade que lhe garanta subsistência, vale dizer, o retorno do segurado ao trabalho antes da alta médica (mesmo que programada) acarreta na cessação do benefício.

O auxílio-doença, tendo em vista a situação de risco social por ele coberta, é um benefício de natureza substituiva da renda do segurado. Essa prestação é responsável por amparar o segurado acometido de incapacidade temporária para a atividade laboral habitualmente exercida (incapacidade parcial) ou para o exercício de qualquer trabalho (incapacidade total), de modo que lhe fornece a renda necessária à subsistência quando doença ou acidente o impeçam de obtê-la por meio do exercício de atividade laboral.

Assim, fixado o caráter substitutivo de renda deste benefícios por incapacidade, mostra-se lógica a conclusão de que não se pode perceber o auxílio-doença em período durante o qual se exerceu trabalho remunerado. Se o segurado exerce atividade laboral por determinado período de tempo, é de se supor que se encontre capaz para a obtenção de renda por meio do trabalho, não se tendo, portanto, direito ao recebimento do auxílio-doença.

Caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas.

É relativamente comum ocorrer uma situação onde o segurado faz o requerimento administrativo do auxílio-doença (ou sua prorrogação), o qual é indeferido pelo INSS. Ele então continua (ou volta) a trabalhar, e ingressa com ação judicial pleiteando a concessão (ou o restabelecimento) do benefício. Julgada procedente a ação, o INSS é condenado a pagar o auxílio-doença desde a data do de entrada requerimento (DER). Nessa situação, então, o segurado acaba por cumular, de forma anômala, o recebimento do auxílio-doença (pago posteiormente) com o exercício de atividade remunerada. Nesse sentido, inclusive, é a Súmula TNU n. 72: É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

Nestes casos entende-se que o segurado, uma vez não amparado pela Previdência Social, põe-se em situação de verdadeiro estado de necessidade, visto que, por um lado, não possui condições de prover o sustento por meio do exercício de atividade remunerada, e, por outro, encontra-se impedido, por negativa da administração, de obter renda substitutiva que supra tal situação de incapacidade.

Concretamente, então, o segurado requerer judicialmente a concessão ou o restabelecimento do benefício pleiteado; e, enquanto não se obtêm o provimento jurisdicional demandado, garente seu sustento por meio do exercício de atividade laboral, mesmo estando em condição de incapacidade, e ainda que sob risco de agravamento do quadro debilitante.

Nesse sentido, vejam-se as razões de um dos julgados que serviram de base à edição da Súmula TNU n. 72: O segurado precisa se manter durante o longo período em que é obrigado a aguardar a implantação do benefício, situação em que se vê compelido a retornar ao trabalho, mesmo sem ter a sua saúde restabelecida, em verdadeiro estado de necessidade (PEDILEF 00019946520094047254).

Assim, se restar comprovado, no âmbito judicial, que a incapacidade já existia quando da negativa do requerimento, ou ainda subsistia quando da cessação do benefício, o exercício de atividade laboral não pode constituir óbice ao reconhecimento do direito ao benefício, pois, do contrário, estar-se-ia punindo duplamente o segurado: nega-se o benefício requerido, obrigando-o a buscar fonte de renda que lhe permita sobreviver; posteriormente, usa-se o exercício de atividade laboral como argumento para se negar o benefício, sendo que esse exercício somente se deu em decorrência da própria negativa estatal à prestação previdenciária.

Dessa forma, utilizar-se, em determinados casos concretos, de tal raciocínio contribui à formação de um círculo vicioso, no sentido mais exato do termo, que impele o segurado a um sacri-fício da sua condição de saúde em razão da ineficiência do Es-tado em reconhecer sua real situação de incapacidade, e, poste-riormente, usa-se o mesmo sacrifício como argumento para a ratificação da negativa anteriormente imposta.

Nesse sentido foi o entendimento da TNU por ocasião do julgamento do PEDILEF 200872520041361, senão vejamos: O trabalho exercido pelo segurado no período em que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, com inegável sacrifício da saúde do obreiro e possibilidade de agravamento do estado mórbido. […] O benefício por incapacidade deve ser concedido desde o indevido cancelamento, sob pena de o Judiciário recompensar a falta de eficiência do INSS na hipótese dos autos, pois, inegavelmente, o benefício foi negado erroneamente pela perícia médica da Autarquia.

Por isso é que, conforme disposto na Súmula TNU n. 82, nestas hipóteses de judicialização de uma negativa do INSS quanto à concessão ou prorrogação do auxílio-doneça, ficando comprovada a incapacidade desde a DER, o benefício deve ser concedido desde a data devida, inclusive com o recebimento dos valores retroativos, mesmo aqueles que coincidam com o período em que foi exercida atividade remunerada sob condição de incapacidade, sem que isso implique acumulação indevida de renda e benefício, tampouco enriquecimento sem causa do segurado, pois no caso o pagamento dos atrasados (ou retroativos) deve ser tido como uma reparação ao segurado pelo indeferimento indevido da concessão ou prorrogação do benefício.

Auxílio-doença acidentário

O auxílio-doença será considerado como acidentário, ou seja, decorrente de acidente de trabalho, independentemente da emissão da CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho, quando existir nexo epidemiológico entre o trabalho e o evento, gerando uma presunção relativa que pode ser impugnada pela empresa, já que a aplicação desse nexo terá repercussão na fixação do FAT – Fator Acidentário de Prevenção e, consequentemente, na alíquota do SAT – Seguro de Acidente do Trabalho.

Exames periódicos

O benefício será devido enquanto o segurado permanecer incapaz. Nesse sentido é que a Lei n. 8.213/1991 determina, em seu arts. 60, § 10, e 101, que o segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção. O segurado está obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a este exame médico, realizado a cargo da Previdência Social.

O segurado que não concordar com o resultado da avaliação periódica poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício.

Reabilitação

O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, que deve ser prescrito e custeado pela autarquia previdenciária (INSS). Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. Caso se recuse a submeter-se à reabilitação, terá seu benefício suspenso (Lei n. 8.213/1999, arts. 62 e 101).

Tratamento da doença ou lesão

Por fim, o segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

No ponto, importante questão diz respeito ao segurado acometido de dependência a álcool ou substância entorpecente, e que se torna incapaz para o trabalho em decorrência desse “vício”.

Inicialmente, cumpre destacar que comprovada a incapacidade, decorrente da dependência, o segurado fará jus ao benefício previdenciário.

Contudo, a questão fica mais complexa quanto à obrigatoriedade do tratamento, pois esse tipo de enfermidade normalmente atinge a pessoa com tamanha gravidade que ela mesma é incapaz de aceitar qualquer tipo de tratamento.

Neste caso, como não há uma vontade deliberada em não se tratar, mas uma decorrência do próprio estado de saúde da pessoa, não se poderia então cessar o benefício.

Obviamente, por ser uma questão complexa, o tema também é polêmico, e assim pode-se argumentar que o Estado estaria sustentando o vício da pessoa, e alimentando esse vício com o pagamento do benefício. A questão, contudo, não é meramente monetária, mas sim de saúde pública, afetando a própria dignidade do ser humano, pelo que não comporta, data maxima venia, esse tipo de argumentação moralista.

Cuidado: Os boletins estatísticos da Previdência Social, divulgados mensalmente no sítio eletrônico www.previdência.gov.br, apresentam números que demonstram o gigantismo do problema relacionado aos benefícios por incapacidade no Brasil. De uma forma geral, pode-se dizer que existiam, em 2016, mais de 3,5 milhões de aposentadorias por invalidez e mais de 1,5 milhão de auxílios-doença ativos, além de quase 400 mil auxílios-acidente.

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